臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三一九四號
原 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 臺北市古亭地政事務所
代 表 人 沈永祥主任）
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因抵押權事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年五月二十九日府訴
字第○九一○五八六四○○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應受理民國九十年十一月二十一日文山字第二四二六三至二四二六九號之塗銷登記事件，另為處分。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告與訴外人僑聯彩色印刷股份有限公司（下稱僑聯公司）就原為僑聯公司所有 臺北市○○區○○段二小段二二六、二二六之一、二二七、二二八號（重測前為 景美區○○段溪子口小段一三八之二、一三八之一○、一三九號土地）土地所有 權全部，於民國（下同）六十八年十月十七日申辦共同擔保債權額本金最高限額 新臺幣（下同）四千萬元之抵押權設定登記完竣，嗣僑聯公司將前揭土地應有部 分移轉予訴外人廖春德等人，該抵押權一併轉由新土地所有權人即訴外人廖春德 等人共同承擔。原告以九十年五月二十二日文山字第一○○四三號申請案，檢附 抵押權部分拋棄證明書等申請抵押權部分塗銷登記，變更二二八地號土地之設定 權利範圍為一萬分之八四○○，其他地號土地應有部分不變，並塗銷新土地所有 權人訴外人廖春德所有應有部分二十五分之四之抵押權，被告即依修正前土地登 記規則第一百十條（現行法為第一百十四條）之規定請原告另案辦理抵押權內容 變更登記等由通知補正。原告因未照補正事項完全補正，被告遂依修正前土地登 記規則第五十一條第一項第四款（現行法第五十七條第一項第四款）規定予以駁 回。原告不服，提起訴願，經臺北市政府以九十年十一月十四日府訴字第九○一 七七七八七○一號訴願決定：「訴願不受理」在案。原告復以九十年十一月二十 一日文山字第二四二六三至二四二六九號等七件登記申請案重新申請登記，並檢 附抵押權部分拋棄證明書等為證明文件，申請抵押權部分塗銷登記，分別主張拋 棄塗銷二二八號土地新所有權人訴外人趙致中、蔡美華、吳天賜、蔡連職、簡啟 庭、潘西銘、丁金生所有應有部分各一萬分之三抵押權，即變更二二八地號土地 之設定權利範圍為一萬分之九千九百七十九，經被告審查後，以九十年十一月二 十六日文山字第二四二六三至二四二六九號補正通知書通知原告略以：「：：三 、補正事項：㈠1/7至7/7件申請書 (11)欄甲○○為義務人，請補正並認章。㈡ 3/7至7/7件登記清冊抵押權部分拋棄後情形二二八地號權利範圍欠符，請補正。 ㈢依臺北市政府地政處簡化各地政事務所請示案處理研記（討）會（九十年第十
次）會議紀錄決議，請併案辦理抵押權內容變更登記。」，原告於九十年十一月 二十六日雖將案件補進，惟查僅更正上開補正通知書之補正事項二，並未依被告 通知之補正事項完全補正，被告遂依土地登記規則第五十七條第一項第四款規定 以九十年十一月二十八日文山字第二四二六三至二四二六九號駁回通知書駁回原 告之申請（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起課予義 務訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請命被告受理九十年十一月二十一日文山字第二四二六三至二四二六九號之塗 銷登記事件。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
兩造之爭點：原告申請就他人提供擔保土地之部分應有部分為抵押權拋棄，是否應 由全體新所有權人與抵押權人共同約定方式辦理。 ㈠原告主張之理由：
⒈依民法、土地登記規則、前司法行政部六十年二月十七日臺六○函、內政部八 十五年四月十二日臺內地字第八五七四四○一號函等相關規定，已有明示，債 權人就同一債權於數個不動產上有抵押權時，債權人可任意主張拋棄其中一個 或數個不動產之抵押權，並無須債務人之同意。且訴訟代理人乙○○代理原告 於九十一年八月十六日，辦理部分拋棄抵押權設定，亦即僅就原共同擔保抵押 設定之四筆土地中之一筆土地為抵押權之拋棄，業經臺北市古亭地政事務所文 山（五九）字第二一五八四○號登記案件所審核並准予登記完畢。 ⒉抵押權人拋棄土地之擔保，得以單方申請辦理抵押權塗銷登記，另依內政部八 十五年四月十二日台內地字第八五七四四○一號函示，可免再依內政部八十二 年六月十四日台內地字第八二○七八九三號函之規定由全體新所有權人會同辦 理。
⒊拋棄抵押權係抵押權人主張權利之表現而非義務之履行，故拋棄抵押權之登記 ，抵押權人應為權利人。
㈡被告主張之理由：
⒈民法第八百六十七條規定：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他 人。但其抵押權不因此而受影響。」土地登記規則第二十六條規定：「土地登 記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」、第三十四條 第一項規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記 申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明 書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件」 、第五十六條第一項第二款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書 面敘明理由或法令依據通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：：。
二、登記申請書不合格式或應提出之文件不符或欠缺者。」、第五十七條第一 項第四款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令 依據駁回登記之申請：：。四、逾期未補正或未依照補正事項完全補正者。」 、第一百十四條規定：「以數宗土地權利為共同擔保，經設定抵押權登記後， 就其中一宗或數宗土地權利為抵押權之塗銷或變更時，應辦理抵押權部分塗銷 及抵押權內容變更登記。」、第一百四十三條第一項規定：「依本規則登記之 土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償，撤銷權之行使或 法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」、第一百四十五條規 定：「他項權利塗銷登記，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出 第三十四條所列文件，單獨申請之。：：」。又內政部八十二年六月十四日臺 內地字第八二○七八九三號函釋：「一、案經函准法務部八十二年六月四日法 八二律一一○五一號函復以：：按民法第八百六十八條規定：『抵押權之不動 產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者， 其抵押權不因此而受影響。』係指於擔保債權未受清償前，抵押權人得就擔保 物之全部行使權利，抵押物縱經分割或讓其一部，抵押物之各部分，仍為擔保 全部債權而存在。本件一筆土地所有權全部訂定抵押權後，土地所有權人將所 有權移轉予數人，因債務部分清償，抵押權人同意減少提供擔保之所有權權利 範圍，故於申辦抵押權設定登記當時，如當事人間無特別約定且縱有特別約定 ，惟該特約並未於抵押設定登記時併予登記者，因涉及抵押權不可分性，依土 地登記規則第二十五條及第一百零二條之規定，其抵押權內容變更契約書可能 影響全體新所有權人權益，似應由全體新所有權人與抵押權人共同訂定。二、 本部同意上開法務部意見。」（原土地登記規則第二十五條修正後為第二十七 條再修正為第二十六條。）且內政部八十二年十二月十七日臺內地字第八二一 三三○一號函釋：「案經本部邀同法務部及省市地政機關會商獲致結論如次： 『按一筆土地所有權全部設定抵押權後，土地所有權人將所有權移轉予數人， 因債務部分清償，抵押權人同意減少提供擔保之所有權權利範圍，申辦抵押權 內容變更登記時，其抵押權內容變更契約書，應由全體新所有權人與抵押權人 共同訂定，內政部八十二年六月十四日臺內地字第八二○七八九三號函釋有案 ，其函釋意旨乃在於維護新土地所有權人之權益，故以原建築基地所有權全部 融資設定抵押權後，興建區分所有建物，嗣因區分所有建物基地部分新承購人 貸款之需，倘抵押權人同意債務部分清償，且其同意減少擔保之所有權權利範 圍較之減少之擔保債權金額與原擔保債權金額之比例二者均相當時，顯已合於 上開函釋兼顧其他基地所有權人權益之意旨，故其與抵押權人會同申辦抵押權 內容變更登記時，得免檢附抵押權內容變更契約書，該申請書並得免原債務人 會章，登記時應於其他登記事項欄加註『塗銷○○○所有權○分之○所擔保之 抵押權』」。內政部八十五年四月十二日臺內地字第八五七四四○一號函釋： 「：：關於以數宗土地、建物權利為共同擔保設定抵押權登記，嗣後因拋棄或 債務部分清償，依土地登記規則第一百十條（現為一百十四條）規定辦理抵押 權部分塗銷及抵押權權利內容變更登記，基於『債權人就同一債權於數個不動 產上有抵押權時，可任意拋棄其中一個或數個不動產上之抵押權，而無須得債
務人之同意。』之意旨（前司法行政部六十年二月十七日臺六○函民字第一一 七二號函參照），如其共同抵押人間不具有連帶債務或連帶保證之關係，而其 辦理抵押權內容變更僅係擔保物減少且不涉及債權金額之增加者，得以抵押權 人出具之部分塗銷證明文件為登記原因證明文件辦理之，免再依內政部八十二 年六月十四日臺內地字第八二○七八九三號函及八十二年十二月十七日臺內地 字第八二一三三○一號函之規定辦理。：：」。依臺北市政府地政處簡化各地 政事務所請示案件處理研討會（九十年第十次）會議紀錄決議：「按（前）司 法行政部六十年二月十七日台六○函民字第一一七二號函示『債權人就同一債 權於數個不動產上有抵押權時，可任意拋棄其中一個或數個不動產上之抵押權 ，而無須得債務人之同意』，所謂『可任意拋棄其中一個或數個不動產上之抵 押權，而無須得債務人之同意』者，係債權人得無須債務人之同意任意拋棄一 個完整或數個完整不動產上之抵押權而言。本案債權人僅拋棄其中一個擔保物 之部分應有部分，核與上開前司法行政部函示不符，申請人主張押權人有權任 意拋棄抵押權，終不究其擔保之不動產若干，得自由行使其權利乙節，應係誤 解，本案仍宜請申請人採乙案（即依內政部八十二年六月十四日臺內地字第八 二○七八九三號函示，申請人連件辦理抵押權權利內容變更登記，抵押權內容 變更契約書應由全體新所有權人與抵押權人共同約定）方式辦理。」 ⒉原告申請就他人提供擔保土地之部分應有部分為抵押權拋棄，雖名為拋棄，實 係變更原抵押權設定登記之原設定權利範圍內容，因本案抵押權人（原告）僅 拋棄其中一個擔保物之部分應有部分，與上開前司法行政部函示：可任意拋棄 其中「一個或數個」不動產之抵押權情形不符。且本件係以數宗土地為抵押權 之共同擔保，只拋棄其中一宗土地之部分應有部分，自無前開內政部八十五年 四月十二日台內地字第八五七四四○一號函釋之適用。 ⒊前開內政部八十二年六月十四日台內地字第八二○七八九三號函釋意旨乃在於 維護新土地所有權人之權益，故申辦抵押權內容變更登記時，應由全體新所有 權人與抵押權人共同訂定抵押權內容變更契約書，唯依內政部八十二年十二月 十七日臺內地字第八二一三三○一號函於「倘抵押權人同意債務部分清償，且 其同意減少擔保之所有權權利範圍較之減少之權利價值與原擔保之抵押權權利 價值之比例二者均相當時，顯已合於上開函釋兼顧其他基地所有權人權益之意 旨」之個案情形時，始例外得免檢附抵押權內容變更契約書，故本件自應依土 地登記規則第一百十四條規定辦理抵押權部分塗銷及抵押權內容變更登記，並 應檢附抵押權內容變更契約書辦理。又內政部訂定抵押權塗銷登記「土地登記 申請書」填寫說明第貳點第八款「：：權利人（即抵押人、借款人或保證人等 ）或義務人（即債權人）：：」，故原告申請辦理抵押權塗銷登記時，自應以 義務人身分提出申請，而非為權利人，應無疑義。 理 由
原告主張：原告就他人提供擔保土地之部分應有部分為抵押權拋棄，無須債務人同 意，並得以單方申請辦理抵押權部分塗銷登記，不須由全體新所有權人會同辦理， 為此提起課予義務訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並判命被告受理九十年 十一月二十一日文山字第二四二六三至二四二六九號之塗銷登記等語。被告則以：
原告申請就他人提供擔保土地之部分應有部分為抵押權拋棄之登記，雖名為拋棄， 實係變更原抵押權設定登記之原設定權利範圍內容，可能影響全體新所有權人權益 ，原告自應檢附由其與全體新所有權人共同訂定抵押權內容變更契約書辦理，求為 判決原告駁回之訴云云。
按物權之拋棄，依民法第九百零三條規定之法理及我國學者通說，應以不妨害他人 之利益為限，否則即應經該他人之同意。次按，「土地總登記後，土地權利有移轉 、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記。」「土地權利變更登記，應 由權利人及義務人會同聲請之。其無義務人者，由權利人聲請之。」「土地登記之 內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機 關定之。」土地法第七十二條、第七十三條第一項前段、第三十七條第二項定有明 文。可知依土地法關於土地權利有增減或消滅時，係應申請變更登記，未再細分為 塗銷登記。復按，依據土地法之授權而制定之土地登記規則，就抵押權方面，規定 關於抵押權內容變更登記，並就土地權利因權利之拋棄致權利消滅時，規定應申請 塗銷登記，此觀之「以數宗土地權利為共同擔保，經設定抵押權登記後，就其中一 宗或數宗土地權利，為抵押權之塗銷或變更時，應辦理抵押權部分塗銷及抵押權內 容變更登記。」「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿 、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記 。」「他項權利塗銷登記，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第三 十四條所列文件，單獨申請之。」土地登記規則第一百十四條、第一百四十三條第 一項、第一百四十五條前段之規定甚明，又同規則第三十四條第一項規定「申請登 記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明 文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。 五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」，上開規定與母法不相牴觸， 自與法律有同一之效力，且土地登記規則第三十四條第一項第五款所謂「其他由中 央地政機關規定應提出之證明文件。」解釋上亦必須是不牴觸法律就土地權利登記 相關規定之文件始足當之。
查原告與訴外人僑聯公司就原為僑聯公司所有臺北市○○區○○段二小段二二六、 二二六之一、二二七、二二八號（重測前為景美區○○段溪子口小段一三八之二、 一三八之一○、一三九號土地）土地所有權全部，於六十八年十月十七日申辦共同 擔保債權額本金最高限額四千萬元之抵押權設定登記完竣，嗣僑聯公司將前揭土地 部分應有部分移轉予訴外人廖春德等人，該抵押權一併轉由新土地所有權人即訴外 人廖春德等人共同承擔，嗣原告以九十年十一月二十一日文山字第二四二六三至二 四二六九號等七件登記申請案，檢附抵押權部分拋棄證明書等為證明文件，申請抵 押權部分塗銷登記，分別主張拋棄塗銷二二八號土地新所有權人訴外人趙致中、蔡 美華、吳天賜、蔡連職、簡啟庭、潘西銘、丁金生所有應有部分各一萬分之三抵押 權，即變更二二八地號土地之設定權利範圍為一萬分之九千九百七十九，經被告審 查後，以九十年十一月二十六日文山字第二四二六三至二四二六九號補正通知書通 知原告略以：「：：三、補正事項：㈠1/7至7/7件申請書 (11)欄甲○○為義務人 ，請補正並認章。㈡3/7至7/7件登記清冊抵押權部份拋棄後情形二二八地號權利範 圍欠符，請補正。㈢依臺北市政府地政處簡化各地政事務所請示案處理研記（討）
會（九十年第十次）會議紀錄決議，請併案辦理抵押權內容變更登記。」，原告於 九十年十一月二十六日雖將案件補進，惟查僅更正上開補正通知書之補正事項二， 並未依被告通知之補正事項完全補正，被告遂依土地登記規則第五十七條第一項第 四款規定以原處分駁回原告之申請，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，有土地 登記簿謄本、土地登記申請書、登記清冊、抵押權部分拋棄證明書、他項權利證明 書、補正通知書、原告補正理由書、原處分、訴願決定書等影本附原處分卷可稽， 並為兩造所不爭執，為可確認之事實。
本件原告為抵押權人暨債權人，就他人提供擔保土地之部分應有部分之抵押權為拋 棄，對土地所有權人或債務人而言，無須清償債務或增加義務之負擔即減少供擔保 之所有權權利範圍，其權益未受任何損害，並無不利，故抵押權之拋棄自無須經土 地所有權人或債務人之同意。前司法行政部六十年二月十七日台六○函民字第一一 七二號函釋「債權人就同一債權於數個不動產上有抵押權時，可任意拋棄其中一個 或數個不動產上之抵押權，而無須得債務人之同意。」亦係同此意旨，並不因供擔 保之不動產所有權全部或部分應有部分之抵押權拋棄而有所不同。抑且，就供擔保 土地之部分應有部分之抵押權為拋棄，致抵押權部分消滅，自應依土地登記規則第 一百四十三條第一項規定申請塗銷部分抵押權登記，並由抵押權人即原告依土地登 記規則第一百四十五條前段規定提出第三十四條所列文件，「單獨申請之」；且依 土地登記規則第一百四十五條前段規定以「他項權利人」為申請塗銷登記之申請人 ，即係以抵押權人作為申請人，為權利人身分而非義務人身分。至於原告就供擔保 土地之部分應有部分之抵押權為拋棄，固然會造成抵押權內容之變更，但因該權利 之拋棄本無須經土地所有權人或債務人之同意，被告自不得再要求原告提出經所有 權人共同簽名同意之抵押權內容變更契約書，另辦理變更登記，否則即與物權拋棄 在不妨害他人權益之下，權利人可任意為之的本旨相悖。是被告以九十年十一月二 十六日文山字第二四二六三至二四二六九號補正通知書通知原告補正：「：：三、 補正事項：㈠1/7至7/7件申請書 (11)欄甲○○為義務人，請補正並認章。：：㈢ 依臺北市政府地政處簡化各地政事務所請示案處理研記（討）會（九十年第十次） 會議紀錄決議，請併案辦理抵押權內容變更登記。」於法有違，原告未補正，被告 以原處分駁回原告之申請，顯然違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽。從而，原告提起本件課予義務訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分，請命被告受 理九十年十一月二十一日文山字第二四二六三至二四二六九號之塗銷抵押權登記， 為有理由，應予准許，爰為判決如主文所示，被告應依本判決之見解另為適法處分 。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁
法 官 王碧芳
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日 書記官 陳幸潔
, 台灣公司情報網