最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一四八九號
上 訴 人 陳福益營造股份有限公司
代 表 人 乙○○○
被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局（承受原臺中縣稅捐稽徵處業務）
代 表 人 甲○○
右當事人間因營業稅事件，上訴人不服中華民國九十一年八月二十二日臺中高等行政
法院九十一年度訴字第二三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：慶宏興實業有限公司（下簡稱慶宏興公司）係經稽徵機關查核 設立，依法領用統一發票之營利事業，上訴人與之為系爭交易前，已盡注意取得 慶宏興公司為合法營利事業之統一發票購買證及民國（下同）八十三年一月至四 月之繳稅文件，然後始委託在北部之陳文華交易付款，並付百分之五之營業稅。 而慶宏興公司亦確已將上訴人付與之營業稅申報繳納在案，則上訴人交易前已盡 注意之能事，交易付款亦依法外加營業稅與慶宏興公司，慶宏興公司亦將稅款申 報繳納在案，則本件並無漏稅事實。是慶宏興公司縱屬虛設行號，上訴人於本件 交易過程並無過失。且本件確已繳納營業稅於國庫，並無漏稅事實，原判決駁回 上訴人於原審之訴，顯違背司法院釋字第二七五號及第三三七號解釋意旨，亦與 財政部七十八年八月三日台財稅第00000000號、八十三年七月九日台財 稅第八三一六○一三一七一號函意旨有悖，請判決廢棄原判決，並撤銷原處分及 訴願決定等語。
二、被上訴人則以：查虛設行號慶宏興公司登記之負責人為許清河，經臺灣臺南地方 法院檢察署向台南縣學甲鎮戶政事務所及台南縣警察局函查結果，均查無許清河 之戶卡或年籍資料。另該公司之股東呂筱春八十七年十月二十一日於台北市稅捐 稽徵處之談話筆錄中表示，其並未參與慶宏興公司之設立。次查上訴人所提示之 工程合約書及匯款單影本，證明本案系爭之購料及土方開挖確有進貨事實，然該 匯款單影本付款資金之流向，僅有由上訴人帳戶轉入陳文華帳戶之情形。惟陳君 八十八年八月二十四日於臺北縣財稅警聯查組之談話筆錄中表示，該筆款項是上 訴人委託其代付北部工資、貨款等款項，陳君無轉包基隆監獄及台二甲線道路工 程。且經被上訴人以八十九年三月二十八日八九中縣稅法字第八九○○八五三二 號函請上訴人提示付款予慶宏興公司之證明文件，及陳君究係轉發予何人，其流 向如何，上訴人至今均未提示。其既無法據實指明實際銷貨之營業人，又未能提 示支付價款與該虛設行號之具體事證，以證明確係與該虛設行號之交易，空言主 張，不足採信。上訴人未依規定取具實際交易對象之憑證，卻以虛設行號所開立 之發票，充當進項憑證申報扣抵銷項稅額，顯有虛報進項稅額構成逃漏稅之事實 ，自應依行為時營業稅法第五十一條第五款規定及財政部八十三年七月九日台財 稅第八三一六○一三七一號函釋補稅論罰，並無違背司法院釋字第二七五號解釋 及第三三七號解釋，請判決駁回上訴等語，資為抗辯。
三、本院按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至 十倍罰鍰，並得停止其營業．．．五、虛報進項稅額者。」為行為時營業稅法第 五十一條第五款所明定。次按「．．．二、為符合司法院大法官會議釋字第三三 七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證 申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（一）取得虛設行 號發票申報扣抵之案件．．．⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨 人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專 以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業 人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支 付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依 營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分 ，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額已構成逃漏稅，應依營業稅法第 五十一條第五款規定補稅並處罰。」亦經財政部八十三年七月九日台財稅第八三 一六○一三七一號函釋有案。查上訴人於八十三年七月至十一月間，因土方開挖 及購進模板支付價款計新台幣（下同）四、九九五、九○○元，營業稅額二四九 、七九五元，涉嫌取得虛設行號慶宏興公司名義開立之統一發票字軌號碼（下同 ）：ＶＮ00000000號等九張，並持以申報扣抵銷項稅額，經臺中縣稅捐 稽徵處查獲，有專案申請調檔統一發票查核清單、台北市稅捐稽徵處北市稽核丙 字第八八○○二五三四八號刑事案件移送書影本及調查筆錄附案佐證。經初查除 核定追繳營業稅款計二四九、七九五元外（已於八十八年四月二十三日繳納）， 並按所漏稅額二四九、七九五元核處三倍之罰鍰計七四九、三○○元（計至百元 止）。上訴人就罰鍰處分部分不服，申請復查未獲變更，遂循序提起行政訴訟。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：一、本稅部分：經查，本件本稅及 罰鍰之原處分文號為八十八年十二月廿八日八八中縣稅法字第八八○四四九三六 號，有該處分書附原處分卷可稽。上訴人於處分書作成前，因被上訴人所屬沙鹿 分處通知：為系爭九紙發票查帳需要，請其攜帳證前往備查，乃於同年四月二十 三日自行補繳本稅。隨後於同年六月二日又對本稅部分表示不服，申請復查。嗣 於同年月七日撤回復查之申請，有復查申請書、撤回復查申請書附本案卷可稽。 嗣上訴人於收受上開處分書後，於八十九年二月九日申請復查，其復查理由僅敍 明請被上訴人「刪除違章案件罰鍰繳款書新台幣七四九、三○○元」，對本稅之 部分則全無隻字片語提及，有該復查申請書附卷可稽。被上訴人復查決定書雖就 本稅及罰鍰部分併為決定，惟其後業於八十九年七月二十八日以八九中縣稅法字 第八九一四○二七六號函更正「八十八年營業稅及罰鍰事件」為「八十八年營業 稅罰鍰事件」，並經送達於上訴人，有該更正函及回執附原處分卷可考，上訴人 並未異議。其後上訴人提起訴願，其訴願書僅表示不服復查決定及原處分，亦未 就上開更正事由加以爭執，且亦未表明其不服本稅之處分。綜上，上訴人於八十 八年六月二日申請復查時，本件營業稅之處分固尚未作成，原無復查之問題，嗣 同年十二月廿八日本稅及罰鍰之處分作成後，上訴人並未就本稅部分申請復查， 則本件本稅部分應已確定，上訴人對未經復查程序之事件提起撤銷之訴，其起訴 不備訴訟要件應予駁回，併以判決駁回之。二、罰鍰部分：查：㈠上訴人於八十
三年七月至十一月間，因承作基隆監獄新建基地整地工程，及台二甲線4K＋200 ─5K＋870段道路拓寬改善工程，需開挖土方及購進模板，有上開二工程之工程 合約、工程標單及支出上開成本之匯款證明等附原處分卷可稽，堪信上訴人主張 有進貨事實為真。㈡慶宏興公司登記之負責人為許清河，經臺灣臺南地方法院檢 察署向臺南縣學甲鎮戶政事務所及臺南縣警察局函查結果，均查無許清河之口卡 或年籍資料；另該公司之登記股東呂筱春八十七年十月二十一日於台北市稅捐稽 徵處之談話筆錄中表示，其並未參與慶宏興公司之設立，有臺灣臺南地方法院檢 察署八十八年十一月一日南檢清仁八八偵○一一九六九字第六一○八二號函影本 及談話筆錄影本附卷可稽。顯然該公司係利用偽造之證件申請設立。㈢依據卷附 被上訴人提出之「台北市稅捐稽徵處提供有關慶宏興實業有限公司涉嫌幫助他人 逃漏稅捐之相關資料」，慶宏興公司登記之營業項目含電子零件、五金建材等多 項買賣及進出口業務，而其自八十三年一月至八十四年二月間共取得進項發票二 二八紙，其上所載之品名有：電視機、洗衣機、電冰箱、放影機、攝錄影機、立 頓紅茶包、瓷花瓶、衣服、corn（玉米罐頭）、potato（洋芋片）等，以家電用 品及生活用品居多（佔百分之八二．四○），而其所開立之發票則以建築材料居 多，其進銷品名不符，顯非正常營運之公司。而開立上開家電用品發票之旭仲股 份有限公司、庚興電器有限公司亦分別出具聲明書，承認開立發票予非交易對象 之慶宏興公司，有各該聲明書二紙附卷可按。另上訴人八十八年三月六日致臺中 縣稅捐稽徵處沙鹿分處之說明函，亦坦承該公司本件「未取實際銷貨人出具之憑 證，也有過失之處」。又上訴人陳稱系爭工程估價時，均與慶宏興公司廖姓經理 接洽，惟該公司之股東名冊及其八十三、八十四年度營利事業所得稅結算申報書 內所附薪資扣繳憑單，並無廖姓之人等情，業經臺北市稅捐稽徵處調查分析綦詳 ，製有「慶宏興實業有限公司涉嫌虛設行號相關資料分析表」附卷可考，足證上 訴人主張不實。慶宏興公司無建材可供出售，卻開立出售建材之發票予上訴人等 多家公司，虛進虛出，顯係虛設行號。㈣上訴人主張本件價款係直接匯入其工頭 陳文華之帳戶，轉付慶宏興公司，並提出匯款申請書影本兩紙為證，惟該匯款申 請書僅能證明上訴人曾匯款入陳文華帳戶，尚不能證明陳文華確曾將系爭貨款支 付慶宏興公司。又臺中縣稅捐稽徵處以八十九年三月二十八日八九中縣稅法字第 八九○○八五三二號函請上訴人提示付款予慶宏興公司之證明文件，及陳文華究 係轉發予何人，其流向如何，上訴人至今均亦未提示，難認其上開主張為真實。 況陳文華於八十八年八月二十四日，在臺北縣財稅警聯查組之談話筆錄中表示， 該筆款項是上訴人委託其代付北部工資、貨款等款項，其本人並無轉包基隆監獄 及台二甲線道路工程，亦無提供慶宏興公司開立系爭九張發票交由上訴人作進項 扣抵之用等情，是上訴人其此部分主張亦難憑認。㈤本件上訴人有進貨事實，卻 未取得實際之交易憑證，另取得虛設行號開立之統一發票作為進項憑證，申報扣 抵銷項稅額，逃漏營業稅，復無法據實指明實際銷貨及提供勞務之營業人，並證 明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，俾供稽徵機關查明該營業稅額是否業 經實際營業人報繳，依行為時營業稅法第五十一條第五款規定及財政部八十三年 七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋意旨，上訴人虛報進項稅額，已構 成逃漏稅，除依營業稅法第五十一條第五款規定補稅外，並應處漏稅罰。綜上所
述，本件上訴人未依規定取具實際交易對象之憑證，卻以虛設行號所開立之發票 ，充當進項憑證申報扣抵銷項稅額，核有虛報進項稅額構成逃漏稅之事實，原處 分據以裁處罰鍰，訴願決定予以維持均無違誤，上訴人訴請撤銷為無理由，因將 訴願決定及原處分維持，並駁回上訴人前訴訟程序之訴，核無違誤。上訴意旨謂 其於本件交易過程並無過失云云，顯係就原判決認定事實之職權行使，予以指摘 ，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日 最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 茂 權
法 官 吳 錦 龍
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
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