最高法院民事裁定 九十二年度台聲字第六二五號
聲 請 人 犇亞證券股份有限公司（即百富勤證券股份有限公司及永高證券股
份有限公司）
法定代理人 陳智亮
訴訟代理人 黃冠豪律師
李新興律師
劉承愚律師
右聲請人因與相對人甲○○等間請求損害賠償事件，對於中華民國九十二年三月二十
日本院裁定（九十二年度台上字第五一八號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
本件聲請人對於本院九十二年度台上字第五一八號確定裁定（以下簡稱原確定裁定）以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三款規定之情形，聲請再審，係以：㈠聲請人前對台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度上更㈣字第一四三號，下稱前判決）提起上訴，已指陳前判決既認定訴外人李重道（即聲請人之受僱人）擅自出售相對人被繼承人莊微股票，將款項予以侵占，其所負賠償責任，應為回復原狀，即返還莊微所購買之股票，而無逕行請求金錢賠償之餘地，前判決竟命聲請人賠償其股票價格，顯已違反民法第二百十三條之規定。原確定裁定竟未斟酌聲請人前述上訴理由及證物，逕以聲請人之上訴未表明前判決所違背之法令及其具體內容，而裁定駁回聲請人之上訴，原確定裁定適用法規顯有錯誤、及未斟酌此等證物。㈡按依當時證券交易法第一百七十七條第三款、證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第三、八、九、十一、十二款等規定，所謂媒介丙種金主、保管帳戶、印鑑及代覓人頭戶等均非李重道之營業員職務範圍，且此等行為既係營業員之犯罪行為，自屬法令強制禁止之行為，自不得認為與執行職務有牽連關係，前判決竟認訴外人李重道保管莊微之印鑑、存摺而盜賣股票，侵占股款之行為，均屬職務行為。聲請人已主張原判決違背最高法院八十一年度台上字第一三九八號，八十六年度台上字第八０七號、第一０六五號判決，並附上各該判決以供參酌，原確定裁定未予斟酌，竟謂聲請人未具體指摘前判決違背法令云云，實有未合。㈢原確定裁定，係由已連續參與本件二、三次發回更審之最高法院民事第五庭、同一庭法官進行審理，對人民之訴訟權已造成嚴重損害，並違反大法官會議釋字第二五六號解釋。且依最高法院五十六年台上字第二二三二號判例所示，前判決既已認定莊微與李重道之間有丙種墊款之股票交易行為，李重道侵占股款之行為，自與聲請人無關。原確定裁定駁回聲請人之上訴，而維持對聲請人不利之前判決，適用法規顯有錯誤等語，為其論據。按第三審法院，應於第二審判決確定之事實為判決基礎。民事訴訟法第四百七十六條第一項定有明文。本件原確定裁定以：前判決係以按民法第一百八十八條第一項所稱之「執行職務」，一以行為之外觀斷之，凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。
本件第一審共同被告李重道既係利用職務上之機會，在聲請人之營業時間及營業場所內，將相對人甲○○、乙○○之被繼承人莊微在聲請人公司買賣股票之股款予以侵占，其所為自與李重道執行聲請人公司職務有關。且聲請人對受僱人李重道之監督，未盡相當注意，亦有所疏失，對李重道侵占莊微之股款，自應負僱用人連帶賠償責任。又莊微在聲請人公司買賣股票，依規定本應以自己名義開戶，不此之為，依李重道之意，借用李重道及其兄李重實名義帳戶買賣股票，相關帳戶存摺及印鑑章復任由李重道掌管，致李重道得以領取莊微股款予以侵占，為莊微所應注意防範並能注意者，茲竟不注意，致遭受股款被侵占之損害，莊微就損害之發生顯與有過失。審酌兩造疏失之全盤情節，認聲請人應負百分之六十之責任，莊微則負百分之四十之責任。查莊微被侵占之款為新台幣（下同）一千五百八十五萬四千一百元，依上開責任分擔比例計算，聲請人應與李重道連帶賠償相對人甲○○、乙○○九百五十一萬二千四百六十元本息。又聲請人業於八十六年一月十四日因莊微聲請本件假執行而向法院繳納一千六百八十四萬元，莊微已因上開假執行程序並經聲請人清償提存而移轉該金錢所有權，依前述過失相抵分擔比例，聲請人本於民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求相對人甲○○、乙○○返還並賠償六百三十八萬六千一百四十三元六角，即屬正當，應予准許，逾此部分，為無理由等情，分別為兩造勝訴及敗訴之判決。聲請人提起第三審上訴狀所記載之上訴理由，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。應認其上訴為不合法。乃裁定駁回其上訴（相對人對前判決敗訴部分不服提起第三審上訴，亦同遭裁定駁回）。經核於法並無不合。查本件聲請人所僱用之營業員李重道，係侵占相對人之被繼承人莊微之股款，乃本於侵權行為及僱用人之法律關係，訴請聲請人與李重道連帶賠償所受損害，即被侵占之股款，並無不合，聲請人謂相對人未請求返還股票，逕請求金錢賠償，違反民法第二百十三條之規定云云，不無誤會。又前判決已查明事實，認定聲請人之受僱人李重道係利用職務上之機會，在聲請人之營業時間及營業場所內，將莊微在聲請人公司買賣股票之股款予以侵占，其所為自與李重道執行聲請人公司職務有關，聲請人自應負僱用人連帶賠償責任。至本院八十一年度台上字第一三九八號、八十六年度台上字第八０七號、第一０六五號判決，並非本院之判例，第一、二審法院自不受拘束。且前開四件本院判決之事實與本件不盡相同，聲請人謂其於前訴訟程序上訴第三審時已提出本院前開四件判決供參酌，原確定裁定竟無視該四件判決所採見解，嚴重損害聲請人之權益云云，自無可採，且前開四件本院判決，亦非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所規定未經斟酌之證物，聲請人以原確定裁定未斟酌前開四件本院判決，依該條款聲請再審，尚屬無據。又民事訴訟法第三十二條第七款規定，法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，係指下級審法院而言，不包括最高法院法官在內。本院六十四年台再字第一二０號著有判例。至大法官會議釋字第二五六號解釋文，並未釋明最高法院法官曾參與該事件更審前之裁判者，應自行迴避，不得執行職務之情形。聲請人謂原確定裁定之承審法官，與最高法院前兩次發回更審，均同由最高法院民事第五庭法官進行審理，有違反民事訴訟法第三十二條第七款規定及大法官會議釋字第二五六號解釋云云，亦無可取。縱而聲請人以原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三條再審之事由，聲請再審，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件聲請再審為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日
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