最高法院刑事判決 九十二年度台非字第三四七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國八十八年三月十八日
第三審確定判決（八十八年度台上字第一三○七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢
察署八十五年度偵字第一五八六、二七○○、二八一五、二九九三號），認為違法，
提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○販賣毒品罪刑部分撤銷。
甲○○連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。附表一所示之毒品海洛因沒收銷燬；新台幣貳萬伍仟元及附表二所示之物品均沒收。 理 由
非常上訴理由稱：
「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否構成累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。復按所謂執行完畢，如為二以上有期徒刑併執行者，依刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定，其假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，必假釋期滿未經撤銷，而於五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯。本件被告甲○○於民國（下同）八十三年四月二十日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院以八十三年度易字第五九○號判處有期徒刑五月確定，其於此裁定確定前即八十二年七月三十一日復因煙毒罪經同院以八十二年度訴字第一五○號判處有期徒刑三年二月確定，嗣經同院以八十三年度聲字第九三七號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑三年五月確定，而其受刑之執行後，於八十三年十二月十六日假釋出獄，殘餘刑期一年六月四日。嗣於假釋中更犯罪，台灣台中監獄報請撤銷假釋，並已奉法務部函准予撤銷假釋，復由台灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮執行上開殘餘刑期一年六月四日，須至九十年三月二十日始執行期滿，上述情形有台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表影本、法務部函、檢察官指揮執行書可按（均見台灣彰化地方法院檢察署八十八年度執更字第一一一一號執行卷）。是本件被告甲○○於八十五年二月四日前起至八十七年二月十一日因連續犯違反毒品危害防制條例案件，其犯罪時間尚在上開殘餘刑期執行期滿前，換言之；其上開殘餘刑期尚未執行完畢，亦即被告非於有期徒刑執行完畢五年內再犯，依前開說明本不構成累犯，乃其經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十五年度偵字第一五八六、二七○○、二八一五、二九九三號提起公訴，第一審即台灣彰化地方法院以八十五年度易字第五九○號就被告犯罪是否構成累犯之法院應依職權調查之事項，竟疏未予以調查致誤為適用累犯規定判處被告無期徒刑，且未於判決理由內說明其適用累犯規定之依據及理由；即
經上訴於第二審即台灣高等法院台中分院後，該院就被告犯罪是否構成累犯之法院應依職權調查之事項，仍疏未予以調查，致於撤銷第一審之不當判決後，仍誤為適用累犯規定自為判決判處被告無期徒刑，亦未於判決理由內說明其適用累犯規定之依據及理由；再經上訴於原審法院，原審就被告犯罪是否構成累犯之法院應依職權調查之事項，竟復疏未予以調查，致於撤銷第二審之不當判決後就第二審未說明其適用累犯規定之依據及理由即誤為適用累犯規定之違誤，竟未予以糾正，而復誤為適用累犯規定自為判決判處被告如上述原判決主文所示之刑。綜上所述，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查、判決不備理由及判決適用法則不當之違法。案經確定且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條規定自明。本件原判決據第二審判決即台灣高等法院台中分院八十七年度上重更㈠字第三四號判決認定之事實：即被告曾犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑五月，於八十五年九月七日執行完畢，又基於意圖營利之概括犯意，先於八十五年二月四日以前，以每一小包（淨重○‧五公克）低於新台幣（下同）五千元之價格，購入毒品海洛因若干小包，置於雲林縣西螺鎮○○路二二九巷一號其住處及彰化縣埤頭鄉○○村○○路二九○號其前夫孟慶雲（被訴共同販賣毒品部分，業經判決無罪確定）住處等地，嗣於八十五年二月四日晚上十一時許，在其前開住處，以五千元之價格，出售海洛因一小包（淨重○‧五公克）予王文珍；復自八十六年二月間起，先後四次，以每次每小包五千元之價格，出售海洛因予廖惠珍。經警於八十五年二月五日查獲王文珍後，循線於八十五年二月十四日下午二時三十分許，在上開孟慶雲住處查獲被告，並扣得如附表一編號一所示之海洛因十二包及其所有，如附表二編號一至四所示，供販賣毒品所用或預備之電子磅秤、夾鏈袋、呼叫器、行動電話等物；又於八十六年二月十七日晚上八時十分許，在同址扣得如附表一編號二、三所示之海洛因及其所有，如附表二編號五至八所示，供販賣毒品所用或預備之電子磅秤、夾鏈袋、電腦記事本、玻璃罐等物；復於八十六年四月十一日，經警在前開被告住處查獲廖惠珍，因而循線再度查獲被告，並扣得其所有，如附表二編號九至十二所示，供販賣毒品所用或預備之磅秤、分裝袋、行動電話、呼叫器等物。被告又承上述販賣毒品圖利之概括犯意，於八十七年二月十一日十九時許，自彰化縣前往台北市○○路旁，以二十三萬元之代價，向綽號「大哥」者販入海洛因三十包，擬伺機出售，嗣於同月十二日二十二時三十分許，在南下國道高速公路泰山收費站為警查獲，並扣得如附表一編號四所示之海洛因二十七包及其所有，如附表二編號十三所示，供販賣毒品預備之塑膠分裝袋十三只等情之事實，並比較新舊法，認應適用舊法即毒品危害防制條例修正公布前之肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪對被告論罪科刑，又以被告於前科徒刑執行完畢後再犯本件連續販賣毒品罪，為累犯，惟因所犯之罪法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，依法不得加重，因而撤銷原第二審關於甲○○販賣毒品罪刑部分之不當判決，改論處被告連續販賣毒品，累犯，處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，並將扣案如附表一所示之海洛因毒品沒收銷燬，其餘經扣押如附表二所示之物品係被告所有供販賣毒品所用
之物，或預備供販賣毒品之物，應與被告販賣毒品所得二萬五千元併予沒收。然查被告前雖因犯違反麻醉藥品管理條例之罪，即非法吸用化學合成麻醉藥品之罪，經台灣彰化地方法院以八十三年度易字第五九○號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以該署八十三年度執字第二四八五號案送監執行，執行指揮書並記載執行完畢日期為八十五年九月七日，然因被告另犯施用毒品罪，經上開法院判處有期徒刑三年二月，嗣經同法院裁定定應執行有期徒刑三年五月，並經上開檢察署檢察官以該署八十三年度執更字第九○七號執行案換發執行指揮書執行，自八十二年十月二十三日起算刑期，至八十三年十二月十六日假釋出監（縮短刑期刑滿日期為八十五年六月二十日），嗣因於假釋中再犯本罪，於八十八年八月二十六日經撤銷上開假釋，其殘餘刑期一年六月四日，須執行至九十年三月二十日始為期滿，此有卷附被告之前案紀錄表、台灣彰化地方法院檢察署八十三年度執字第二四八五號、八十三年度執更字第九○七號執行卷以及法務部准台灣台中監獄報請撤銷被告假釋函文、台灣彰化地方法院檢察署檢察官八十八年度執更字第一一一一號執行指揮書附於上開檢察署八十八年度執更字第一一一一號執行卷可稽。是被告於八十五年二月四日前至八十七年二月十一日犯本件連續販賣毒品罪，其上開違反麻醉藥品管理條例罪刑之殘餘刑期尚未執行完畢，即非可認係於前科徒刑執行完畢五年內再犯罪，不能認係累犯。台灣高等法院八十七年度上重更㈠字第三四號判決，疏未詳查上情，徒憑卷內被告全國全案紀錄表記載被告前所犯違反麻醉藥品管理條例之罪經判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，經檢察官指揮送監執行，指揮書記載執行完畢日期為八十五年九月七日（見第二審法院上重更㈠字第三四號卷第十三頁），誤認定被告該前科徒刑已於八十五年九月七日執行完畢之事實，原審於八十八年三月十八日為判決時，就被告是否構成累犯之應依職權調查之事項，復疏於調查，致誤引據第二審上開認定之事實，論定被告累犯罪刑，自有應調查之證據未予調查致適用法令違誤之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，因原判決不利於被告，應由本院將原判決關於被告販賣毒品罪刑部分撤銷，審酌被告素行不佳、屢犯違反麻醉藥品及肅清煙毒條例之罪等犯罪情狀，仍科以無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，附表一所示毒品海洛因，應依肅清煙毒條例第十二條前段沒收銷燬，附表二所示之夾鏈袋、分裝袋、塑膠分裝袋，係被告所有供販賣毒品預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，其餘物品係被告販賣毒品所用之物，應連同其販賣毒品所得二萬五千元，併依肅清煙毒條例第十三條第一項宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 洪 明 輝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
Ｒ
附表一
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│編號│品 名│數 量 及 重 量│查 獲 時 間 │ 備 註 │
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│一 │海洛因 │十二包（淨重二一四│年２月日│原查獲十三包，一包│
│ │ │ 點五七公克│ │無毒品反應。 │
│ │ │ ） │ │ │
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│二 │海洛因 │三包（淨重六五點二│年２月日│其中一包淨重四一點│
│ │ │ 三公克） │ │一八公克，一包淨重│
│ │ │ │ │二三點二一公克，一│
│ │ │ │ │包淨重零點八四公克│
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│三 │玻璃罐內殘│一個（罐內少許海洛│同 右│殘留於附表二編號八│
│ │留之海洛因│ 因） │ │所示之玻璃罐內 │
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│四 │海洛因 │二十七包（淨重一○│年２月日│ │
│ │ │ 四點七七│ │ │
│ │ │ 公克） │ │ │
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附表二
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│編號│品 名│數 量│查 獲 時 間 │ 備 註 │
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│一 │電子磅秤 │一台 │年２月日│供販賣毒品所用之物│
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│二 │夾鏈袋 │八二五只 │同 右│供販賣毒品預備之物│
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│三 │呼叫器 │二具 │同 右│供販賣毒品所用之物│
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│四 │行動電話 │二具 │同 右│同右 │
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│五 │電子磅秤 │一台 │年２月日│同右 │
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│六 │夾鏈袋 │五包 │同 右│供販賣毒品預備之物│
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│七 │電腦記事本│一台 │同 右│供販賣毒品所用之物│
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│八 │玻璃罐 │一個 │同 右│同右 │
│ │ │ │ │內殘留附表一編號│
│ │ │ │ │ 三所示之海洛因少│
│ │ │ │ │ 許 │
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│九 │磅秤 │二台（一大一小） │年４月日│供販賣毒品所用之物│
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│十 │分裝袋 │九小袋 │同 右│供販賣毒品預備之物│
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│十一│行動電話 │六具 │同 右│供販賣毒品所用之物│
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│十二│呼叫器 │一具 │同 右│同右 │
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│十三│塑膠分裝袋│十三只 │年２月日│供販賣毒品預備之物│