最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六一一三號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月二十五
日第二審更審判決（九十一年度重上更㈧字第二一七號，起訴案號：台灣彰化地方法
院檢察署七十六年度偵字第四四二四號、七十七年度偵字第六八二號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定：上訴人丙○○係台灣省政府交通處公路局（下稱公路局）第二區工程處機械施工隊隊長，兼該局省道台十四線公路彰化草屯公路拓寬中庄子至快官段舊二百公尺起至同段一公里一百四十公尺改善工程（位於彰化縣境內）之主管工程司；上訴人乙○○、甲○○為該隊派在該工程之監工人員（甲○○自民國七十五年四月十六日起至同年九月三十日監工；乙○○自七十五年十月間至七十六年二月底協助監工，七十六年三月至七十六年七月三十日為監工），均係依據法令從事公務之人員。該工程係由公路局提供鋼筋及袋裝水泥為工料，施工部分經謝進昌（業經原法院更七審判決無罪確定）借用勝記營造股份有限公司牌照標取本件工程，並將之轉包予楊榮輝（業經原法院更七審判決無罪確定）而以工地負責人之名義施工。上述工程於七十五年四月間開工後，至七十六年七月間，丙○○明知依工程合約書「伍、混凝土施工說明書第九項（一）通則」之規定，除經公路局准許外，所有混凝土須以拌和機就地拌和之，亦即應使用現場機拌混凝土，如須改用預拌混凝土，應報請公路局核准。丙○○竟基於概括犯意，未經申請上級變更工程計畫，即將原計畫所採用較便於品質管制之現場機拌混凝土，自七十五年六月間起，擅自改用環球混凝土工業股份有限公司（下稱環球公司）、台崧混凝土有限公司（下稱台崧公司）所生產之低抗壓強度之預拌混凝土施工使用，而甲○○、乙○○及徐榮隆（係自七十五年五月二日至七十六年一月二十七日負責監工；業經原法院更二審判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，再減為有期徒刑三月，緩刑二年確定）於監工時，均知悉改用預拌混凝土及以抗壓強度較低之預拌混凝土抵充高抗壓強度現場機拌混凝土；且其中Ｕ型溝工程，原設計及依合約均需綁彎紮鋼筋，惟就其中Ｕ型溝九十公分以下未綁彎紮鋼筋之事實，因係丙○○授意為之，甲○○、乙○○及徐榮隆又不願得罪丙○○，竟各基於概括犯意，由丙○○與甲○○、徐榮隆或楊鍚旋與乙○○於上開工程施工期間，為各期工程估驗時，甲○○自七十五年五月上旬起至同年九月三十日調職止，在彰化縣彰化市牛埔里不詳地址之租居處或位於南投縣草屯鎮○○○路五十二號之前開機械施工隊辦公室；乙○○自七十五年十月六日至七十六年六月二十日，除在前開機械施工隊辦公室外，有時並在位於彰化市○○路○段六三六號之前開施工隊監工站或台中縣清水鎮○○路一
０一巷四號住處，由甲○○、乙○○、徐榮隆連續在其職務上所掌公文書即工程估驗計價明細表上；甲○○、徐榮隆連續在其職務上所掌公文書即監工日報表、施工紀錄卡上，分別虛偽記載該工程所使用之混凝土為「機拌混凝土」，並登載不實之各種抗壓強度混凝土使用數量；或就上開未綁彎紮鋼筋之工程項目，分別虛列彎紮鋼筋於各該公文書上，經由丙○○先後蓋章核可（共犯者、行為時間、登載不實內容，詳原判決附表一、二、三所示），轉報公路局核備予以行使，均足以生損害於公路局對上開工程品質之監管等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人丙○○、乙○○、甲○○（下稱上訴人等三人）以共同侵占公用財物罪刑部分之判決，改判論該上訴人等三人以共同連續行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，丙○○處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月，再減為有期徒伍月；甲○○處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，再減為有期徒刑肆月；乙○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，再減為有期徒刑參月。係以：㈠、自七十五年六月二十六日起，前開工地所使用之混凝土，非為現場機拌，而係改用環球公司、台崧公司提供之預拌混凝土，此為已判刑定讞之共犯徐榮隆、經判決無罪確定之謝進昌及上訴人甲○○、乙○○所不否認，且經證人即環球公司職員陳世澤、楊錫卿及台崧公司負責人柯東和證述明確（見調查卷㈠第二八八、二八九、三０八、三０九、三一０、三一三、三一四頁，第一審卷㈠第二八六頁反面、第二八七、二八八頁），並有該二公司提出之價目表、會帳卡及提貨單等件可按（見調查卷㈠第二九八至三０二頁），而依本件工程合約之規定，應使用現場機拌混凝土，如須改用預拌混凝土，應報請上級機關核准，亦有該工程合約及工程合約附件伍、混凝土施工說明書等附卷可稽，並據證人即公路局第二區工程處副工程司林世昌及右開施工隊料工楊明輝證述明確（見調查卷㈠第二五四頁反面至第二五五頁，第一審卷㈠第四００、四０一、四０二、四０五頁）。又使用現場機拌混凝土，旨在能隨時監督試驗，以確保品質要求，復有公路局第九七次擴大局務會報決議影本可稽（見第一審卷㈠第二四三頁反面），則上訴人等三人及楊榮輝、謝進昌等人對此約定，應知之甚稔，且上訴人丙○○於偵查之初即自承：「（改用預拌混凝土）沒有（經上級核准）」等語（見偵字第四四二四號卷第十八頁），另本件工程改用預拌混凝土，而未使用現場機拌混凝土，係經由上訴人丙○○當面指示監工即已定讞之徐榮隆及上訴人乙○○、甲○○等人等情，復據徐榮隆、乙○○、謝進昌、楊榮輝及甲○○等人供述綦詳（見調查卷㈠第二頁反面、第三、二四五、二四九、二六二、二八二、三一二頁，偵字第四四二四號卷第五十一頁、第二０二頁反面），顯見上訴人丙○○明知未經主管機關核准，不能使用預拌混凝土施工，竟仍指示上訴人甲○○、乙○○及已判刑確定之徐榮隆為不實記載。再本件工程，經公路局會同有關單位前往現場勘驗鑑定結果，所用之混凝土抗壓強度確有不足之情形，亦有會同勘驗報告及試驗報告影本在卷可稽（見偵字第四四二四號卷第二五二至二七八頁），另參以徐榮隆供陳：「（採用預拌混凝土）我知悉後，即向甲○○說，並由林拿照相機攝影預拌廠出廠單……拍攝沒有成功，我們即阻止楊榮輝繼續施工，楊榮輝向我表示是隊長丙○○要使用１４０（ＫＧ／ＣＭ平方，下同）強度之混凝土代替１７６即可，我於次日即向丙○○問是否有其事，楊某臉色立即大變，且沒有回答，我就不敢再問下去」等語（見調查卷㈠第三頁），並有其自白書可按（見同上卷第十至十一頁），且與乙○○所供：「本工程Ｕ型溝設計為１７６現場機拌混凝土，但
包商使用１４０預拌混凝土……我就去問丙○○隊長這樣做是否可以，他說這樣子可以」等語相符（見調查卷㈠第二四五頁反面）。再乙○○、甲○○及徐榮隆等人均明知本件工程係未經主管機關核准而擅自改用預拌混凝土，並非使用現場機拌混凝土，且係使用低抗壓強度之１４０混凝土替代高抗壓強度之１７６及２１０混凝土使用，如前所述，甲○○亦自承：本工程合約書規定均須以機拌混凝土方式施工，伊雖發現包商施工方式不符（即使用預拌混凝土），然仍於負責填寫之施工紀錄卡上填註為機拌混凝土施工等情不諱（見調查卷㈠第二四九頁），顯見乙○○、甲○○及徐榮隆等人於估驗計價明細表及甲○○、徐榮隆於監工日報表及施工紀錄卡上所記載之「機拌混凝土」及使用各種不同抗壓強度混凝土等內容，並非實在。㈡、本件工程有關Ｕ型溝部分，依設計圖、合約書及預算書觀之，不論深淺均需綁鋼筋，如擬變更設計則須經報備等情，此據徐榮隆及林世昌供證明確（見調查卷㈠第二頁反面、第一審卷㈠第四０二頁），即上訴人丙○○亦自承：「施工預算書是我計算的，全部Ｕ型溝均需綁鋼筋，絕對無九十公分以下不綁鋼筋的說法」等語（見調查卷㈠第二五九頁），足見本件工程之Ｕ型溝施工均需綁彎紮鋼筋；惟位於彰南路一段八九、二九一、三三０、三五一至三六五號及三六一號巷口之水溝均未綁鋼筋，業據證人即該處居民黃清科、林清男（原判決誤載為林清勇）、卓峰昌、蔡溪木、何炎輝等人證述綦詳（見調查卷㈠第三０三至三０七頁），核與謝進昌證稱：伊接辦工程後，確有部分Ｕ型溝未綁鋼筋（見同上卷第二六二頁）；上訴人乙○○陳明：隊長（丙○○）曾指示九十公分以下溝渠不必綁鋼筋（見偵字第四四二四號卷第一二一、一二二頁、第二一０頁反面）；上訴人丙○○供承：「九十公分（以下Ｕ型溝）部分設計有鋼筋，但未加入鋼筋」（見偵字卷第四四二四號卷第七頁）各等語相符。另公路局會同有關單位勘驗抽樣鑑定結果，溝壁確有未綁鋼筋之情形，此有勘驗報告及試驗報告影本可稽（見偵字卷第四四二四號卷第二五二至二七八頁）。則本件工程Ｕ型溝九十公分以下未綁鋼筋，並未呈報上級機關核准而不符規定，上訴人等三人竟仍於工程之施工紀錄卡、監工日報表及估驗計價明細表上為不實之記載，其間有不實登載之情形至明。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等三人均否認有偽造文書之犯行，丙○○辯稱：本件工程合約書只載明「機拌混凝土」而無「現場」二字，且該項變更不須經上級核准，只須由工程司或監工核可即可，又伊雖為施工隊隊長，但所負責之工作項目甚多，並未實際負責現場監工，關於扣案之監工日報表、施工紀錄卡、包商工作日報表等是否完整及是否與實際符合，值得深入查證，況預拌混凝土亦係機拌混凝土之一種，是有關計價明細表等所載「機拌混凝土」，並無不實可言，且工程合約均無混凝土須至現場機拌之約定，伊無不法行為云云；甲○○及乙○○均辯謂：機拌與預拌同為機器攪拌，二者實無不同，伊等並無故意虛偽填載為機拌混凝土及不實之各種抗壓強度等語；甲○○復辯以：伊負責監工時有綁鋼筋，且七十五年九月五日之後，公路局曾發文表示九十公分以下Ｕ型溝可不用綁鋼筋云云；乙○○亦再辯稱：伊只負責第三階段工程，自七十六年三月十日起始負責發包部分之監工，並未與其他被告共同犯罪等語，均為卸責之詞，非可採信。又以上訴人等三人原審選任辯護人之辯護意旨雖主張：依本院二十八年上字第二六二三號判例意旨，本件「工程估驗計價明細表、監工日報表、施工紀錄卡」均非屬上訴人等三人職務上所掌之公文書，此觀公路局第二工程處函謂：「本處於七十五、七十六年間使用公路局頒發統一規格僅要求填報半月報表，惟
半月報表背面監工人員仍應逐日填報材料使用量及施工摘要，並於每半月終了三日內填報本處及公路局」等語，已明確證實「監工日報表、施工紀錄卡」均非屬監工人員職務上所必須製作之文書。又本件工程並未限定一定要用現場機拌混凝土，因所謂現場機拌、預拌者，僅在於現場機拌者為施工現場以拌合車進行攪拌；預拌者則係廠商在拌合場先行拌合後運輸至施工現場。如未明示「現場」二字時，機拌之意旨應屬廣義之意義，即凡屬機器攪拌者均包括在內，故預拌當然是機拌之一種，包含於機拌之內。且縱認本件工程係約定以現場機拌混凝土施工，現場監工人員亦得依職權准為變更，改採預拌混凝土而為施工。此觀公路局第九七次擴大局務會報決議記載：「對混凝土品質要求較高之重要工程，應規定必須在工地設置預拌場以便能隨時監督及試驗，確保品質要求，至於可使用一般混凝土之大型或非重要工程，則可向預拌混凝土廠購用」，已明確載明一般大型或非重要之工程，仍可向預拌混凝土廠購用預拌混凝土而使用，本件溝渠工程依據公路局第三工程處七十三年三月彙編之公路工程業務有關法令集第一冊市區道路條例第三條規定係附屬工程，非為重要工程，則依上開決議內容，實無限定一定要使用現場機拌混凝土之必要，證人林世昌亦稱：「預拌混凝土亦是機拌混凝土之一種，但公路局所言之機拌混凝土是指在現場拌而言」，證人宋輝山證稱：「預拌混凝土是在工廠拌好送至工地，機拌是在工地由機械人工依規定混合水泥、砂石攪拌後使用……依規定均可達到混凝土之效用，並無有機拌、預拌之區別」、已定讞之徐榮隆證稱：「（問：你知道台十四線為什麼從機拌變成預拌？）是主辦工程師（司）依權責來變更，是因為他認為廠商預拌比現場機拌好，因為他發現在現場機拌的情形不好」各等語。準此，混凝土施工說明書內固載有「採用預拌混凝土時，須事先以書面報經工程司認可，方得使用」，然其所謂之「工程司」依公路局施工說明書總則「工程司係本局指派監督施工之人員」，已加以明確定義為現場之監工人員，且證人林世昌亦證稱：「混凝土施工說明書上寫應經工地工程司同意，係指監工人員，我們都叫他工地工程司，工程司包括工地工程人員」等語，足見上訴人等三人本即有權可變更該機拌混凝土為預拌，自無不法可言云云。惟查：㈠、依卷附本件台十四線彰化草屯公路拓寬中庄子至快官段舊二百公尺起至同段一公里一百四十公尺改善工程之工程合約書「伍、混凝土施工說明書第九項混凝土拌和規定：（一）通則｜除本局准許外，所有混凝土須以拌和機就地拌和之」，是本件工程合約已明確記載「除本局准許外，所有混凝土須以拌和機就地拌和之」等文字，亦即本件工程使用之混凝土，依約必須係在現場以機拌方式現場攪拌，果未能依該方式，則須經「公路局准許」後，始得變更之。而本件混凝土之變更並未經公路局核准許可，均業據上訴人丙○○供承如前。從而辯護意旨所謂：預拌即機拌之一種，而本件僅稱機拌並未明示「現場」二字，採用預拌自無不可等語，顯係出於誤會甚明。至於公路局第九七次擴大局務會報決議雖記載：「對混凝土品質要求較高之重要工程，應規定必須在工地設置預拌場以便能隨時監督及試驗，確保品質要求，至於可使用一般混凝土之大型或非重要工程，則可向預拌混凝土廠購用」，然本件依上開合約書所載，既已明確約定所有混凝土須以拌和機就地拌和之，足證本件工程並非辯護意旨所稱之可向預拌混凝土廠購用預拌混凝土而使用，且非公路局第三工程處七十三年三月彙編之公路工程業務有關法令集第一冊市區道路條例第三條規定之非重要工程。況依上開合約書所載「除本局准許外」等字樣以觀，所謂報請核准變更，顯非僅「工程司」即可核准，而應報請
公路局核准，始得為之。是證人林世昌、宋輝山及已定讞之徐榮隆等人之上開證言，均不足資為有利於上訴人等三人之認定。㈡、本件工程估驗計價明細表、監工日報表、施工紀錄卡等文書，非僅記載工程所用之材料、數量，更記載施工情形，係上訴人等三人就本件工程執行監督職務所應確實記載及審核而為掌管之公文書，顯非屬其三人因履勘案件，自行作成之個人計算書至明，核與本院二十八年上字第二六二三號判例意旨所指情形不符。且依上訴人乙○○、甲○○及已定讞之徐榮隆先後於上開工程施工期間，為各期工程估驗時，在工程估驗計價明細表上及甲○○、徐榮隆製作之監工日報表、施工紀錄卡上，偽造該工程所使用之預拌混凝土為「機拌混凝土」，並登載不實之各種抗壓強度混凝土使用數量以為估驗，或就上開未綁彎紮鋼筋之工程項目，虛列彎紮鋼筋於該公文書上，再經由丙○○先後蓋章核可，轉報公路局核備予以行使，上開文書自係渠等職務上所掌管公文書，殊無疑義。因認原審選任辯護人之辯護意旨，亦非可取。均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。並說明公訴意旨另指上訴人等三人尚牽連涉犯行使其他登載不實之公文書、侵占公用財物、利用職務上之機會詐取財物、圖利、收受不正利益等罪嫌部分，經審理結果，認不能證明上訴人等三人有各該部分之犯罪，因而不另諭知無罪之理由。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○自七十五年五月二日起至同年九月三十日止，雖與已定讞之共犯徐榮隆共同監工，但並未負責混凝土之施工部分，原審就相關之工程估驗計價表、監工日報表、施工紀錄卡等文書，未逐一比對是否出自上訴人甲○○之筆跡；又證人即包商楊榮輝、板模工人李諸堅、鋼筋工人楊萬火曾分別證稱：上訴人甲○○監工期間有綁鋼筋，或公路局曾表示九十公分以下之Ｕ型溝可免綁鋼筋等語，原判決未予詳查斟酌，率認甲○○亦有各該部分之登載不實之犯行，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡、原判決於理由欄說明上訴人等三人係使用低抗壓強度之１４０混凝土替代高抗壓強度之１７６、２１０混凝土使用，而為不實之各種抗壓強度之登載等旨，倘屬無訛，則涉及不實者，應僅有抗壓強度１７６及２１０之部分，然原判決附表一、二，竟將並無不實之１４０抗壓強度部分，一併論列，自有判決之事實與理由矛盾之違法。㈢、本件工程曾報准「於七十五年十月一日起停工，迄七十六年三月十一日（上訴理由書誤載為十月一日）復工」，則該段期間上訴人乙○○自不可能參與犯罪；又上訴人乙○○亦從未於七十六年三月十一日至同年七月三十日之間，在施工紀錄卡上為「機拌混凝土」之相關登載，原判決未詳加核對，難謂適法。㈣、原判決既認定上訴人等三人尚無貪污圖利之事證，則上訴人等顯無犯罪之動機；又機拌混凝土與預拌混凝土實質上相同，且本件工程估驗計價明細表、監工日報表、施工紀錄卡等均係自行填寫之底稿，為供個人參酌之文件，並非所謂公務員職務上作成之公文書，縱有內容不實之情事，亦與刑法第二百十三條公文書登載不實罪之構成要件並不相當，原判決併有適用法則不當之違法等語。惟按：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據而言。又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。原判決既認定上訴人甲○○與丙○○及已定讞之楊榮輝共同犯罪，且依卷內資料，原判決附表所列犯罪者姓名欄，列有上訴人甲○○姓名之部分，其相關文件上復蓋有該上訴人之職章（見調查卷㈢），是各該文書上之文字縱非該上訴人所填寫，
亦不影響其共同正犯罪責之成立。原判決未比對其筆跡，核與前開刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法情事，並不相當。又上訴人甲○○辯稱：伊監工期間，前揭Ｕ型溝工程均有綁鋼筋，且公路局曾發文表示九十公分以下之Ｕ型溝可免綁鋼筋等語，並非可採，業經原判決依據其調查證據之結果，予以指駁（見原判決第七至八頁，理由一之㈡），則證人李諸堅、楊萬火及楊榮輝所為附和該上訴人之證言，自屬同非可取，此為法院取捨證據之當然結果，原判決縱未於判決理由內說明其不予採納之理由，因於判決本旨不生影響，亦與判決不載理由之違法情形尚屬有間，上訴意旨執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。㈡、依原判決全文觀之，該判決附表一、二「登載不實之內容」欄所載之「機拌１４０、機拌１７６、機拌２１０」或「１４０機拌、１７６機拌、２１０機拌」等文字，其意係指上開工程僅使用「預拌」混凝土（而非「機拌」），且以低抗壓強度１４０之混凝土，取代１７６、２１０高抗壓強度之混凝土，上訴人等三人竟在工程估驗計價明細表、施工紀錄卡上不實填載為使用「『機拌』１４０、『機拌』１７６、『機拌』２１０」或「１４０『機拌』、１７６『機拌』、２１０『機拌』」而言，核無上訴意旨指摘之判決所載事實與理由矛盾之違法情形，亦不得據為第三審上訴之合法理由。㈢、本件工程固曾報准「於七十五年十月一日起停工，而於七十六年三月十一日復工」，然該停工期間實際施工之工期為十八日，有該工程之工程期限變更報告表影本附卷可稽（見調查卷㈡第四十三頁），是原判決認定上訴人乙○○於該段期間內參與本件犯罪，即無上訴意旨所指認定事實與卷證資料不符之違法情形；又原判決並未認定上訴人乙○○參與有關該判決附表二「施工紀錄卡」登載不實部分之犯行，此部分之上訴意旨未依卷內資料，任意爭執，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、上訴人等三人確實之犯罪動機究竟為何，因非屬犯罪構成要件之事實，原判決縱未詳細認定，亦與判決違法之情形並不相當。又本件工程應採用現場機拌混凝土，不得擅自改用預拌混凝土；且原判決附表一、二、三所列之各項文書係屬公務員職務上所掌之公文書，均經原判決詳加論述，上訴意旨仍執原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再事爭執；至其餘之上訴意旨，經核或係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使；或係就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 惠 光 霞
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
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