最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六○三八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院少年法庭中華民國
九十二年七月三十日第二審判決（九十二年度少連上訴字第一九號，起訴案號：台灣
高雄地方法院檢察署九十年度少連偵字第二四八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知被害人莊○○（真實姓名詳卷，下稱Ａ女）係未滿十二歲之女童，竟萌生淫念，於民國八十九年十月二十九日下午三時許，在高雄市○○區○○街○○○巷○○○號附近，利用其所騎之機車擋住Ａ女所騎腳踏車後，強抱Ａ女坐上其機車，而剝奪其行動自由。被告先將Ａ女載往其友人「強仔」住處，強行脫去Ａ女之內、外褲，並違反其意願，以性器摩擦Ａ女之肛門，而為猥褻行為得逞。旋又將Ａ女載至其位於高雄市○○區○○街○○號住處，將Ａ女拉至其房間內，強行脫去其內、外褲，以違反其意願之方式撫摸Ａ女之胸部，並以手指插入其肛門內，而為性交行為得逞；因Ａ女疼痛大哭，被告始罷手，並載Ａ女回家。嗣經Ａ女告知其祖母王○○梅，始查知上情等情，因認被告涉犯刑法第二百二十二第一項第二款之加重強制性交、第二百二十四條之一之加重強制猥褻，及第三百零二條第一項之妨害自由等罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、Ａ女於警詢及偵審中始終指證被告有對其性侵害之事實。原判決理由雖謂：Ａ女於警詢時表示與被告並不相識，卻僅憑一紙模糊之口卡片，即指認被告涉案，其指認過程有強烈暗示之虞，且與正當指認程序有違。況警員於製作筆錄時，在未令Ａ女指認何人涉案之前，便直接以：「（妳於何時？何地？被甲○○欺負（性侵害）？請詳述之）」、「（甲○○除了欺負妳肛門外，是否還有其他地方？）」、「（甲○○欺負妳的時候，有沒有人看到？他有沒有喝酒？）等問題向Ａ女詢問，尤有誤導Ａ女之嫌（見原判決第三面倒數第五行起至第四面第三行），因認Ａ女於警詢之指證，為不可採信。惟卷查Ａ女於警詢時雖陳稱不認識被告，但仍表示被告曾至其住處找過伊舅舅（王○）等語（見高雄市政府警察局楠梓分局警卷第四頁）。則其所稱不認識被告一語之真意，似指與被告不熟識而言，應非謂其未曾見過被告。而警卷所附被告口卡上之照片影本雖不如原本清晰，但其臉部輪廓及五官特徵尚非完全不可辨認（見高雄市政府警察局刑事偵查卷宗第七頁）。則警方以被告上述口卡照片影本供Ａ女指認，能否遽謂有故意暗示或違背正當指認程序之情形？似不無商榷餘地。又本件承辦警員係先對Ａ女詢以：「妳今（二十九）日因何事至警察局報案製作筆錄？」，經Ａ女答以：「我被甲○○（五八、七、二四Z000000000住高雄市○○區○○路○○號）欺負（性侵害），所以至警察局報案製作筆錄」等語之後，始對Ａ女詢以上述問題，有警詢筆錄在卷可稽（見同上警卷第三頁反面）。原判決謂警方在未令Ａ女指認何人涉案之前，便直接以上述問題詢問Ａ女，因而推論警方有誤導Ａ女之嫌，而不採信其警詢之筆錄，顯與卷內證據資料內容不合，其論斷自有可議。㈡、查Ａ
女於案發當時年僅六歲餘（○○○年○月○○○日生），其於警詢、偵查及第一審調查時均迭次指證被告有對其性侵害之事實，經第一審將包括被告在內共五人之照片供其指認，其亦明確指認被告之照片無訛（見第一審卷第九十八頁）。雖其對於遭受被告性侵害之時間、被告是否飲酒、有無撫摸其胸部、有無在第一位朋友家中予以性侵害、被害處所係何人之房間、被告究係以性器或手侵入其肛門，以及如何知悉被告之祖母耳聾等細節，所陳略有出入。但其始終指證被告有以手指及「尿尿的地方」（指被告之陰莖）插其肛門或屁股，或以手撫摸其胸部及「便便的地方」等性侵害之事實。究竟其陳述發生瑕疵之原因，係出於虛構所致？抑或因其年幼表達能力不足或時日間隔記憶模糊所造成？此攸關其證詞之憑信性，猶有深入究明釐清之必要。原判決理由雖說明Ａ女所述被害情節紛歧，顯與年幼表達能力受限或因案發已久致記憶不清之情形迥異，而不予採信（見原判決第五面最後一行至第六面第四行）。然並未進一步說明其憑以認定Ａ女陳述發生瑕疵之原因，顯與年幼表達能力受限或案發已久記憶不清之情形迥異之依據及理由，尚嫌理由欠備。㈢、卷查Ａ女於警詢時指稱：伊於案發當日下午三時許，原騎腳踏車要出去玩，被告騎機車擋住伊，不讓伊出去，然後強拉伊坐上被告機車，先將伊載去找第一位朋友談話後，再去找第二位朋友，但該朋友不在，被告遂又將其帶至其父房間，然後脫去伊褲子，並脫自己褲子，抱伊趴在床上，用被告「尿尿的地方」（指陰莖）插進伊肛門，因伊害怕哭泣，被告乃將其「尿尿的地方」拔出來，然後載其回家等語；並稱當時被告有喝酒，伊有聞到酒味，很臭等語（見高雄市政府警察局楠梓分局警卷第三頁反面、第四頁正反面）。參酌被告於警詢時所供：伊不認識Ａ女，但認識Ａ女之舅舅王○，伊於案發當時喝醉酒，其以機車將Ａ女載往楠梓區○○國小附近找朋友（強仔），然後再將Ａ女載至其住處房間內修理呼啦圈等情以觀（見同上警卷第一頁反面、第二頁）；Ａ女指證被告當時身上有酒味，並以機車載其至住處房間一節，似非出於虛構。倘若無訛，則被告與Ａ女既非熟識，何以將年僅六歲之Ａ女帶至其住處房間？其目的何在？其所稱在房間內修理呼啦圈之緣由為何？是否屬實？上開疑點與本案實情之發現有關，猶有根究調查明白之必要。原審對於此項疑點未詳加究明，亦未於理由內加以闡述說明，遽行判決，亦有調查未盡及理由欠備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日
Ｂ