最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五九六四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十二年七月十五日第二審判決︵九十二年度上訴字第八八四號，起訴案號：台灣
屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第二０四六號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯為免遭郭壁諭及其同夥圍毆始開槍，並無殺人故意云云，認係空言飾詞，不足採信，亦依調查所得之證據資料詳加指駁及說明。因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可持有手槍罪刑，及論處其殺人未遂罪刑︵各處有期徒刑六年，持有手槍罪部分併科罰金新台幣五十萬元︶。上訴人仍表不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：︵一︶、曾智皓於偵查中曾坦承扣案槍彈為其所購買，原審九十二年度上訴字第七二九號判決亦同此認定，有該判決書可稽，原判決認扣案槍彈係上訴人所購買，與上開卷內資料不合，有證據上理由矛盾之違法。︵二︶、上訴人係接到﹁小蓮﹂者之求助電話，為防衛始緊急向李憲南借用槍枝，縱至愚亦無公然在醫院門口買賣槍枝，原判決採信上訴人警詢自白，認上訴人係在高雄市榮民總醫院前購買槍枝，於二個月後另行起意持以殺人未遂，而予分論併罰，有採證違反經驗法則及適用法則不當之違法。︵三︶、上訴人係為營救葉芸，因郭壁諭不聽勸阻仍向前趨近似欲危害上訴人，上訴人始先對空鳴槍並開槍防衛，此經原審勘驗案發時錄影帶查明屬實。上訴人果有殺人犯意，不必先對空開槍嚇阻，且僅再開一槍，原判決依殺人未遂罪論處，復未依正當防衛予以減輕其刑，均屬違法。（四︶、上訴人因本案遭通緝而萌生自殺意念，以打火機點燃棉被圖將己嗆死，而被以放火罪起訴，另尚有假釋殘刑，原判決量處有期徒刑十一年十月併科罰金五十萬元，殊嫌過苛，違反罪刑相當原則，且有判決不備理由之違法云云。惟查：︵一︶、依卷內資料，上訴人與曾智皓於警詢均供稱扣案槍彈係上訴人所購買，偵查中曾智皓因見上訴人否認方改稱係其所購，但隨之又否認，而上訴人於第一審仍坦承係其於案發前二個月所購買，在高雄市榮民總醫院前交付，於原審審理時復表示伊在警詢及第一審所供俱屬實在。原判決乃認定本件槍彈為上訴人於案發前二個月所購買，曾智皓上開偵查所供，及原審另案判決書均不足為上訴人有利之認定，其採證認事，自形式上觀察，並無與卷內證據不符及違背經驗法則之違法。上訴人於非法持有槍彈時，即已獨立構成犯罪，則其二個月後始持其中未扣案之槍彈犯殺人未遂罪，即應予併合處罰，原判決乃就其所犯二罪予以分論併罰，參照本院二十九年上字第一五二七號判例意旨，所適用之法則自無不當。︵二︶、原判決於理由欄一、㈡、㈢依勘驗錄影帶結果，以當時被害人郭壁諭及其友
人無持任何工具，亦無蜂湧向前欲圍毆上訴人之情形，上訴人所辯基於防衛之意開槍，不足以採納，予以指駁，並說明制式手槍殺傷力極強，朝人群射擊可能生死亡結果，為上訴人所能預見且不違背其本意，其應有不確定之殺人故意，所為認定不容任意指為違法。︵三︶、刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。上訴人所犯二罪俱屬最輕本刑為有期徒刑五年以上之罪，原判決於理由內已說明審酌上訴人之前科、持有槍彈之數量，及其惡性等情狀，各量處有期徒刑六年，持有手槍罪部分併科罰金五十萬元，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，核無上訴意旨所謂違背罪刑相當原則與判決理由不備可言。依上開說明，本件上訴殊難認已具備首揭法定形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日