最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五九二八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現居台
乙○○
共 同
選任辯護人 張居德律師
右上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二
年五月七日第二審更審判決（九十一年度重上更㈥字第二四八號，起訴案號：台灣台
中地方法院檢察署八十六年度偵字第七一六０、七六三七、八一七五、一六一一七、
二二八二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定被告乙○○原係顏清標（當時任台灣省議會議員，由原審另案審理）之司機，於民國八十五年一月十五日上午十時許，有自稱係越獄槍擊要犯詹龍欄手下之不詳姓名男子打行動電話向顏清標勒索逃亡費。顏清標即於同日上午十一時許命乙○○駕車載其返回台中縣沙鹿鎮○○路一號其所經營之僑鴻建設公司，並通知黃清火（業經原審另案判刑確定）準備槍枝、子彈至僑鴻建設公司，以資防衛。黃清火乃以000000000號行動電話與被告甲○○聯繫，由甲○○將其於八十三年十一月間向鄭啟聰（已死亡）借用而藏放於台中縣沙鹿鎮○○路小山坡上之如原判決附表所示之五支槍枝及大約一百二、三十發子彈（正確數量不詳）取出，並與黃清火共同將上開槍、彈攜至僑鴻建設公司對面之檳榔攤，而與顏清標、乙○○、蔡進益（業經原審另案判刑確定）共同未經許可而持有上開槍枝及子彈。嗣於同日下午二時許，甲○○、乙○○等人發現有一不詳姓名之人駕駛車號ＱＩ│七六六六號、富豪八五０型藍綠色轎車（該車係童素瓊所有，已申報失竊，原車牌號碼為ＯＬ│三六二五號，下稱「富豪轎車」）在該公司附近繞行，深覺可疑。甲○○即駕駛ＢＭＷ轎車搭載乙○○、黃清火、蔡進益在後跟蹤，以探查該車駕駛人之意圖。嗣該車駕駛人自天窗丟下雞爪釘，企圖擺脫，甲○○閃過後即加速追逐。甲○○、乙○○、黃清火與蔡進益均明知若以上述槍枝連續射擊該富豪轎車，足以使該車駕駛人中彈死亡，竟仍共同基於殺人之間接故意，由黃清火、乙○○與甲○○分持衝鋒槍及九厘米半自動制式手槍各一支（餘二支九厘米半自動制式手槍置於車上），向該富豪轎車猛烈射擊共四、五十發子彈（蔡進益在車上協助裝子彈），致該車車身彈孔纍纍，後擋風玻璃破碎，左前輪及後二輪輪胎爆破，車內右前座椅背之中央位置遭子彈射穿（毀損部分未告訴）。彼等續追至沙鹿分駐所前，因該富豪轎車駕駛人棄車逃逸始作罷。其後黃清火將如原判決附表編號３所示之手槍一把交予顏清金（通緝中），其餘四支長短槍及子彈均由甲○○攜回藏置。嗣劉文德（由原審另案判決）於八十五年七月十二日凌晨五時許，攜帶如原判決附表編號３所示之手槍一把，欲頂替顏清金等人所涉槍擊吳國華住宅案件而前往警局投案時，適遇警方臨檢而被查扣（業經執行銷燬）。而甲○○因另案通緝
於同年一月三十一日晚上十時許為警捕獲，旋於翌（二月一）日凌晨零時二十分許，帶同警員至台中市○○路○段五三五巷二十四號十樓之十一住處，起出如原判決附表編號１、２所示之槍枝二把及子彈十二發（甲○○此部分未經許可持有槍、彈部分，業經原審另案判刑確定）。其後顏清金又於八十五年四月中旬某日將原判決附表編號４、５所示之手槍二把交予甲○○保管；甲○○乃將該二把手槍及槍擊富豪轎車後剩餘之子彈六十八發，藏置於台中市○○區○○路三段漁市場附近台電北濱枝二十五號電線桿旁圍牆內之苦苓樹下。迄至八十五年七月十七日上午十時以後（即前案最後事實審宣判後），甲○○仍不交出上述槍、彈，而未經許可持有之。嗣於八十六年三月十八日，甲○○因違反國家安全法案件（此部分業經判決確定）經警拘提到案後，始於同年四月二十五日下午四時許引導警員至上址苦苓樹下起獲上開槍、彈等情。因而撤銷第一審關於被告等共同殺人未遂暨甲○○定應執行刑部分之判決，改判論處被告二人共同殺人未遂罪刑，並依想像競合犯關係從一重併論處甲○○未經許可無故持有手槍罪刑，乙○○共同未經許可無故持有衝鋒槍罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決認定其附表所示之槍械五支及子彈大約一百二、三十發，均係甲○○於八十三年十一月間向鄭啟聰所借得而單純持有，並於鄭某死亡後，藏放於上述小山坡上，而繼續非法持有等情，無非係採用甲○○在警訊及偵審中之供述，為唯一之論據（見原判決第二面倒數第二、三行、第十二面第七行至第十行、第十面倒數第四行）。惟卷查甲○○於警訊初供稱：「（曾否持該二把巴西制式手槍犯案？）……我們四人曾分持該二把巴西制式九二手槍，在沙鹿鎮追逐並槍擊一部富豪汽車，還有平常我與黃清火隨老闆顏清標出門保護其安全所持用之制式槍枝」等語（見八十六年度偵字第七一六０號偵查卷第六十三頁反面）。而共犯黃清火於偵查中亦供陳：「……我在電話中告訴甲○○說，將山上五罐茶葉拿回『老闆』那裡，大罐的代表烏茲衝鋒槍，小罐的代表手槍，是顏清金交待我聯絡甲○○將槍拿回『顏清標』開設的僑宏（鴻）建設公司」等語（見八十六年偵字第八一七五號偵查卷第六十二頁反面、第六十三頁）。乙○○於偵查中亦供稱：「……『菜鳥』（指蔡進益）所使用的那把手槍是黃清火交給他的，因為我與『菜鳥』平常都沒有帶槍，『顏清標所有的這些槍』平常都交由黃清火及甲○○在保管……」等語（見同上偵查卷第五頁反面、第六頁）。若渠等所陳相互印證屬實，則甲○○與黃清火平常既持前述制式手槍隨身保護顏清標之安全，本件案發當日又由顏清金交代將上述槍、彈攜回顏清標所開設之僑鴻建設公司內；乙○○甚至明白供稱該等槍、彈係「顏清標所有」等語，則甲○○供稱上開槍、彈係伊向已死亡之鄭啟聰所借用一節是否可信？即非全無研求餘地。究竟乙○○所供「顏清標所有的這些槍平常都交由黃清火及甲○○在保管」一語之真意為何？是否指該等槍枝均係顏清標所有，平常交由手下保管，以作為其防身之用？否則，何以其不僅將其中部分槍械供隨身保護顏清標安全之用，並聽從顏清金、黃清火之指示將該等槍、彈全部「取回」至顏清標所開設之僑鴻建設公司，以供射殺向顏清標勒索之人？以上疑點與判斷上開槍、彈之真正來源，以及被告等及顏清標、顏清金未經許可持有槍、彈之起迄時間攸關，自有深入根究調查明白之必要。本院前二次發回意旨對此均已詳加指明，乃原審仍未詳查，判決內對此亦未加以論敘說明，致此項瑕疵依然存在，自屬無可維持。㈡、原判決於理由內說明顏清金與本案無關，而不成立本件殺人未遂與無故持有槍、彈之共同正犯。惟卷查黃清火於警詢及偵查中均供稱：係顏清金打
電話交待伊聯絡甲○○將上述槍、彈拿回顏清標開設的僑鴻建設公司等語（見台灣高等法院台中分院行政卷宗內附台灣高等法院檢察署八十九年度查字第一０號影印卷第二宗第七頁）。原判決採為重要證據之甲○○與黃清火之電話通話錄音紀錄亦記載：「黃清火稱：我跟你講，咱們山上那五罐『茶葉』現在要拿到老闆那裡。甲○○答：老闆告訴你的？黃清火稱：不是啦，是『龍仔』說的……『龍仔』說那些茶葉都要拿回老闆那裡，連山上那些，有沒有，那個什麼山，合歡山那個啊，大罐的、小罐的都要拿回去……」等語，有該錄音紀錄一份附卷可稽。而黃清火在電話中所稱之「老闆」係指顏清標，而「龍仔」即係顏清金之綽號，此亦據黃清火及顏清金一致供承在卷（見同上影印卷第二宗第七頁反面、第三十頁）。原判決採用上述電話錄音紀錄作為證據，卻認為顏清金與本案無關，似與該電話錄音紀錄內容未盡相符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟實情如何？顏清金有無交待黃清火取回上述槍、彈至僑鴻公司？此與判斷顏清金是否為本案之共犯有關，猶有深入調查根究明白之必要。原判決並未深入詳加調查，亦未具體說明黃清火前揭供述，以及上開錄音紀錄中關於顏清金涉案部分，何以不足採信之理由，僅謂本案除此等供述外，別無其餘明確事證證明顏清金曾命黃清火轉告甲○○取回槍枝云云（見原判決第二十五面第三、四行），而不予採信，自有調查未盡及理由不備之違法。又卷查顏清標於九十年二月二十七日在台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查時陳稱：伊於接到詹龍欄小弟恐嚇電話後有告訴顏清金，有人打電話給伊，口氣不太好，家裡要注意一下等語，並稱：「事後我有聽顏清金說是有一台車在公司附近繞圈子，行蹤很奇怪，聽顏清金說是黃清火他們有追出去，對方撒鐵釘出來，所以才發生開槍的事情」等語（見同上行政卷宗內附台灣高等法院檢察署八十九年度查字第一０號影印卷第一宗第八頁反面、第九頁）。若其所述屬實，則顏清標於接獲恐嚇電話後，既告知顏清金須注意提防家中安全；從而黃清火所供係顏清金打電話交待伊聯絡甲○○將上述槍、彈拿回顏清標開設的僑鴻建設公司一節，即非全屬無稽。且依顏清標前揭所述，顏清金於本件槍擊案發前似在場目睹上述富豪轎車繞行，並於事後將槍擊該轎車之事向顏清標報告。則顏清金是否確與本件未經許可持有槍、彈及殺人未遂案件完全無涉，即非全無疑竇。原審對上開不利於顏清金之證據未詳予審酌，遽認不能證明顏清金係本件未經許可持有槍、彈及殺人未遂案之共犯，尚嫌速斷，併有可議。㈢、原判決事實欄第二段之記載：顏清金於八十五年四月中旬某日，將原判決附表編號４、５所示之手槍二把交予甲○○保管；甲○○乃將該二把手槍及槍擊富豪轎車後剩餘之子彈六十八發，藏置於上述台電北濱枝二十五號電線桿旁圍牆內之苦苓樹下。迄至同年七月十七日上午十時以後（即前案最後事實審宣判後），甲○○仍不交出上述槍、彈，而未經許可持有之；其後至八十六年四月二十五日下午四時許，始引導警方至該樹下起獲扣案等情（見原判決第四面倒數第二行至第五面第五行）。究竟顏清金交付上開二把手槍予甲○○保管之原因為何？其有無與甲○○共同未經許可持有上述二把手槍之犯意聯絡？此與判斷甲○○是否與顏清金共犯此部分未經許可持有手槍之犯行有關，亦有究明之必要。原審對此未併予調查釐清，遽行判決，亦嫌調查未盡。檢察官及被告等上訴意旨雖均未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為免訴及無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第百三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十七 日
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