最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五八二○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年七
月九日第二審更審判決（九十一年度重上更㈦字第六二○號，起訴案號：台灣台南地
方法院檢察署八十二年度偵字第一三六四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決事實認定，上訴人圖利魏榮田、歐翠燕夫婦新台幣（下同）三百五十五萬三千八百三十元三角，理由並為相同之說明。但於主文，並未就上開款項諭知沒收，有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡原判決認定，上訴人圖利同事魏榮田及其配偶歐翠燕，無非以上訴人之所以辦理系爭三筆土地之標售，係應魏榮田、歐翠燕夫婦之請求，以為論據。惟依當時規定，投標人須先取得自耕能力證明後，始能參與競標。上訴人於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）詢問時供承：「歐女之夫魏榮田係佳里鎮公所獸醫，與我為同事」、「約（民國）八十一年二月間，魏榮田向我表示有人欲購買塭子內農地，是否仍有農地待購買，於是我即於同年二月底，辦理塭子內農地重劃區零星土地標售公告案」、「此次辦理零星集中土地標售案，係應魏榮田要求，我才辦理」云云，純屬正當之合法程序，並非獨厚於魏榮田夫婦。原判決認為係圖利循私之行為，顯有誤會。上訴人於原審曾請求向台南縣佳里鎮公所（下稱佳里鎮公所）函查零星集中土地、抵費地之標售，係事先排定投標時程，屆時依法定程序公開標售；或於有人向承辦人表示標購之意願時，即依法定程序辦理。魏榮田向上訴人表示其妻歐翠燕有意標購零星集中土地、抵費地，上訴人即提供相關之地號供歐翠燕選擇，進而辦理標售，此行為有無循私？原審未予調查，復未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈢上訴人於原審請求向佳里鎮公所查明，上訴人辦理本次標售，與以前之歷次標售比較，價額有無偏低情事。原審雖向相關之金融機關調查涉案土地之市價，但仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。㈣歐翠燕將所標得之其中一筆土地，即坐落佳里鎮○○段第四二二地號土地，以二百萬元之價格轉售予案外人莊萬來，然莊萬來將該購得之土地出租予他人耕種，僅收年租金三千元，顯不合理。上訴人於原審，亦曾請求向佳里地政事務所函查，該筆土地出租予他人耕種，年租金大約若干。原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈤上訴人除於八十一年二月間辦理涉案之該次標售外，復於八十一年四月八日、八十七年五月十一日、八十七年六月十六日陸續辦理佳里鎮○○段之另十二筆土地標售案。倘嗣後標售之十二筆土地，其毗鄰土地之現耕所有權人有收到通知，則上訴人於本案被訴故意未發通知之疑慮，即可排除。原審未注意及此，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違
法。㈥原判決認定，「徐壬癸」亦為毗鄰土地之現耕所有權人，有認定事實與所採用之證據不相一致之違誤。另徐振楠等人有無收到標售土地之通知書，與上訴人是否犯罪有關，原審未竭盡調查證據之能事，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈦上訴人標售予歐翠燕之土地計有三筆，除佳里鎮○○段第四二二地號土地，歐翠燕於得標後以二百萬元轉售予莊萬來外，尚有佳里鎮○○段第四五二地號及七股鄉○○段第八○地號二筆土地尚未出售。原判決雖記載，歐翠燕以十二萬四千九百元標得之蚶寮段第四二二地號土地，於一個月內即以二百萬元之高價轉售，而認定上訴人有圖利之行為。但尚未賣出之二筆土地，原判決依據證人黃泰安、陳郡章、徐籐武等人之供述，認為每分地之價值約為一百三十萬元，折合每平方公尺為一千三百四十元三角，超出原標價甚多，亦有圖利行為。但證人等之供述是否屬實？原審未予究明，即遽採為判決之基礎，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈧土地所有權人，與「現耕」所有權人不同，依規定僅毗鄰土地之現耕所有權人有優先購買權。原判決以「證人黃漢欣、黃詠讓並非附表所示土地之毗鄰耕地所有權人，有各該土地登記簿謄本在卷足憑，……是縱令被告未將此次公開標售之標售函通知證人黃漢欣、黃詠讓二人，於法並無不合，自難以此即據為被告不利之證據」云云。對於黃漢欣、黃詠讓在台南縣調查站所供，伊等均為毗鄰土地之現耕所有權人，何以不足採信？原判決未予說明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈨原判決認定，黃石音、黃泰安、陳郡章、林四評、林坤德、林仙意、林榮賢、徐金和、徐瑞珍、徐文瑞、徐文得、徐籐武、徐順樵、徐干池、徐振楠、徐玉珠、徐瓊枝、徐桂香、徐瓊子、徐炳宏、徐萬幸、徐老欽、徐賢淇、徐允龍、周徐瓊姿、徐金泉、徐壬癸等人均為毗鄰土地現耕所有權人。但其中徐賢淇、徐允龍、徐金泉等三人，如何證明其為現耕所有權人，未於理由欄說明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈩原判決依據歐翠燕將十二萬四千九百元標得之蚶寮段第四二二地號土地面積九○四平方公尺，以二百萬元之價格轉售予莊萬來，認定上訴人有圖利之行為。依此計算，每平方公尺之單價即為二千二百十二元四角。但其餘二筆尚未出售之土地，何以不比照蚶寮段之土地計算，而以每平方公尺一千三百四十元三角計算，未敘明其理由，亦有理由不備之違法。依據證人李萬喜在台南縣調查站之供述，伊調離民政課時，塭子內地區剩下約十餘筆土地尚未標售出去。另參酌其他土地於七十七年十二月六日、八十七年四月八日標售之價額，足徵上訴人並未圖利歐翠燕。至於歐翠燕於標得土地後，以若干金額轉售，與上訴人無關。上訴人已將應寄給毗鄰土地現耕所有權人之公文副本，交由佳里鎮公所之收發人員龍清雲寄發。證人龍清雲雖證稱：上訴人未將上開公文副本交伊寄發。但龍清雲何以不予退件，命上訴人補正，亦未蓋用「副本由承辦人自行送達」之條戳。則該副本是否為龍清雲所遺失或抑留？原審未予究明，亦有未合。原判決認定上訴人於辦理標售土地時，圖利歐翠燕。歐翠燕亦供稱伊標購土地，純係為投資賺錢。但歐翠燕所標得之三筆土地，何以僅轉售一筆，其餘二筆未予出售？縱依原判決所認定，上訴人未將公文副本寄給毗鄰土地現耕所有權人，致各毗鄰土地現耕所有權人未能到場參與競標，亦僅屬行政上之疏失，不能認為圖利。況貪污治罪條例第六條第一項第五款（諒係第四款之誤）之圖利罪，於九十年十一月七日修正後，上訴人之行為亦與圖利罪之構成要件不合。原判決依據佳里鎮公所郵資登記簿之記載，認定上訴人未將應寄給毗鄰土地現耕所有權人之公文副本，交由收發人員龍清雲
寄發。然郵資登記簿僅係龍清雲記載使用郵票之數量，以便核銷，倘文件上已貼有郵票，即不必在郵資登記簿上登載，上訴人係以自費在副本上貼用郵票，再交給龍清雲寄發。至於應寄給台南縣政府之正本，已經由龍清雲貼用公家之郵票寄出，有郵資登記簿可查，從而應寄給毗鄰土地現耕所有權人之副本漏未寄發，乃龍清雲之責任。依據農地重劃條例第五條第三款及第二十三條第三項規定，重劃區內耕地出售時，毗鄰土地之「現耕」所有權人始有優先購買權，並非毗鄰土地之全部所有權人均有優先購買權。原判決僅依據土地登記簿謄本之記載，將毗鄰土地之各所有權人臚列，亦有違誤云云。
惟查：㈠原判決撤銷第一審判決，依行為時法改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。係依憑上訴人之供述；證人魏榮田、歐翠燕、莊萬來（以上為買賣土地之關係人）、龍清雲、吳國賢（以上為佳里鎮公所職員）、黃石音、黃泰安、陳郡章、林四評、林坤德、林仙意、林榮賢、徐瑞珍、徐文瑞、徐文得、徐籐武、徐順樵（以上為毗鄰土地現耕所有權人）等人之證述；並有佳里鎮公所八十一年三月三日八十一所民字第二二七五號函（即本件標售函）、郵資登記簿、標售開標紀錄表、開標結果清冊、承購登記申請書、繳款通知書、佳里地政事務所函、地籍圖謄本及土地登記簿謄本等在卷可稽，以為論據。並敘明：⑴上訴人原為佳里鎮公所民政課課員，負責經辦農地重劃零星集中土地、抵費地之標售事務，為依據法令從事公務之人員，於八十一年二月間，應其同事魏榮田之要求，辦理其主管坐落於塭子內農地重劃區內，如原判決附表（下稱附表）所示零星集中土地、抵費地之公開標售事務，明知依農地重劃條例第五條第三款、第二十三條第三項等規定，其毗鄰土地之現耕所有權人有優先購買權。又依農地重劃條例施行細則第三十七條、標售農地重劃區抵費地零星集中地投標須知第九條規定，應於公開標售前十日以書面通知優先購買權人。上訴人竟基於直接圖利其同事魏榮田及乃妻歐翠燕之犯意，僅將辦理公開標售之公文報知台南縣政府，而故意未通知具有優先購買權之各該毗鄰土地之現耕所有權人黃石音、黃泰安、陳郡章、林四評、林坤德、林仙意、林榮賢、徐金和、徐瑞珍、徐文瑞、徐文得、徐籐武、徐順樵、徐干池、徐振楠、徐玉珠、徐瓊枝、徐桂香、徐瓊子、徐炳宏、徐萬幸、徐老欽、徐賢淇、徐允龍、周徐瓊姿、徐金泉、徐壬癸等人，使歐翠燕於同年三月十三日，在無人競標情況下，以附表所示極低之價格，標得附表所示三筆土地。嗣歐翠燕旋於同年六月間，將其中坐落蚶寮段第四二二地號土地（面積九○四平方公尺），以二百萬元之價格轉售予莊萬來，而獲取不法利益一百八十七萬五千一百元。其餘二筆土地雖未轉售，惟以一分地一百三十萬元，即一平方公尺一千三百四十元三角計算，則龍安段第四五二地號土地面積四二○平方公尺，計值五十六萬二千九百二十六元，扣除歐翠燕以二萬五千八百元得標，計獲得不法利益五十三萬七千一百二十六元；另樹林段第八○地號土地八八一平方公尺，計值一百十八萬零八百零四元三角，扣除歐翠燕以三萬九千二百元得標，計獲得不法利益一百十四萬一千六百零四元三角；三筆土地合計圖利魏榮田、歐翠燕三百五十五萬三千八百三十元三角。⑵上開事實，迭據告發人徐籐武、陳郡章、黃泰安指證綦詳。上訴人於台南縣調查站詢問時亦承認：「歐女之夫魏榮田係佳里鎮公所獸醫，與我為同事，……約八十一年二月間，魏榮田向我表示有人欲購買塭子內農地，是否仍有農地待購買，於是我即於同年二月底，辦理塭子內農地重劃區零星土地標售公告案，……此次辦理
零星集中土地標售案，係應魏榮田要求，我才辦理，……該土地標售案開標時，由於僅歐翠燕一人參加投標，在場除歐翠燕外，並無其他人到場參與競標，亦無毗連土地現耕所有權人到場主張優先承買權」。核與歐翠燕所供：「我於八十一年二月間，透過我丈夫的介紹認識甲○○，在佳里鎮公所內見面，當場我即向林某表明有意標購零星地，林某遂拿出相關資料，說明在塭子內農地重劃區○○○○○里鎮○○段五三八地號等十二筆土地未標售出去，我即從中挑出離我家較近的佳里鎮○○段四五二地號、同鎮○○段四二二地號、七股鎮○○段八○地號三塊零星地，向林表明要標購上述土地，林某即要我去辦理自耕能力證明等相關資格文件，再按程序辦理標購，……我身分證上雖登載為自耕農，但並沒有實際從事耕作，我購買上述三筆土地的目的純粹是為了投資，待行情較好時轉手賺錢」等語相符。並有佳里鎮公所八十一年三月三日八十一所民字第二二七五號標售函、標售開標紀錄表、開標結果清冊、承購登記申請書及繳款通知書等在卷可資證明。⑶歐翠燕所標得之三筆土地，其中佳里鎮○○段第四五二地號土地之毗鄰土地為同段第四五一、四五三地號，前者屬於黃石音所有，後者屬於黃泰安所有；另七股鄉○○段第八○地號土地之毗鄰土地為同段第八一地號，屬於陳郡章所有；至於佳里鎮○○段第四二二地號土地之毗鄰土地為同段第四二一、四二三、四三四地號土地，而第四二一地號土地屬於徐金和、徐干池、徐籐武、徐壬癸共有，第四三四地號土地屬於林四評、林坤德、林仙意、林榮賢共有，第四二三地號土地屬於徐振楠、徐玉珠、徐瓊枝、徐桂香、徐瓊子、徐炳宏、徐金和、徐干池、徐萬幸、徐老欽、徐賢淇、徐瑞珍、徐文瑞、徐文得、徐允龍、徐籐武、周徐瓊姿、徐金泉、徐順樵等人共有，有台南縣佳里地政事務所八十五年九月十一日（八五）所二字第七三一六號函檢附之地籍圖謄本三件、土地登記簿謄本九件，在卷可憑。而各該毗鄰土地所有權人均有在其土地上耕種，為毗鄰土地之現耕所有權人，已據上訴人供承在卷（見原審更㈥卷第二一二頁）；並與證人黃石音、黃泰安、陳郡章、林四評、林坤德、林仙意、林榮賢、徐瑞珍、徐文瑞、徐文得、徐籐武、徐順樵等毗鄰土地所有權人到庭證述之情節相符。⑷依農地重劃條例第五條第三款、第二十三條第三項規定，辦理零星集中土地、抵費地之公開標售時，其毗鄰土地之現耕所有權人有優先購買權。又依農地重劃條例施行細則第三十七條、標售農地重劃區抵費地零星集中地投標須知第九條規定，應於公開標售前十日以書面通知優先購買權人，此為上訴人所明知。然本案之各該毗鄰土地現耕土地所有權人，並未接獲標售涉案土地之通知，業據有優先購買權之黃石音、黃泰安、陳郡章、林四評、林坤德、林仙意、林榮賢、徐瑞珍、徐文瑞、徐文得、徐籐武、徐順樵等人，到庭證述明確。⑸上訴人雖辯稱：有將辦理標售土地之公文副本，以自費貼上郵票後，交由佳里鎮公所之收發人員龍清雲投遞。然查：①依據佳里鎮公所之發文程序，係由各課室承辦人擬具公文稿，逐級呈核判行，經繕打校對完畢，交由發文人員以公費貼足郵資並在郵資登記簿上登載後交寄，而上訴人所擬辦之本件標售土地函，即佳里鎮公所八十一年三月三日八十一所民字第二二七五號函，於核判繕打校對後，僅將正本交由龍清雲貼上郵票寄給台南縣政府，其餘應寄發給各毗鄰土地現耕所有權人之副本，則均未交寄，上訴人亦未說明其緣由。故公文原稿上僅蓋上「已用印信」戳記，而無「副本由承辦人自行送達」之字樣，已迭據承辦人即佳里鎮公所收發人員龍清雲證述明確，並有郵資登記簿在卷可查。②上訴人於寄發前揭公文之正本給縣政府時，既使用鎮公所之郵費，則其所稱同一
時間寄發同一件公文之副本給各優先購買權人時，卻使用自費，非但與常理有違，且與前揭作業程序不合。又果如上訴人所言，係以自費寄發，但何以無任何一人收到該公文副本，亦無任何一人於開標日到場主張優先購買，待知悉上情後始群起抗議？況上訴人於同月間，辦理其他七筆土地標售時，係將公文副本交由收發人員使用鎮公所之郵費寄發給優先購買權人，有八十一年三月三十一日之郵資登記簿影本可查，該次即有多人前來競標及主張優先購買權。足見上訴人所辯，標售涉案土地時有將公文之副本以自費貼上郵票後，交由收發室人員投遞云云，顯不實在。至於佳里鎮調解委員會係獨立之業務單位，有單獨之經費，其發文無須經過鎮公所之收發室，已據佳里鎮調解委員會秘書吳國賢證述在卷，從而該調解委員會之發文是否曾有延誤情事，要與本案無涉。⑹歐翠燕於八十一年三月十三日在無人競標情況下，以極低之價格標得三筆農地。其中坐落佳里鎮○○段第四二二地號土地九○四平方公尺，以十二萬四千九百元標得後，旋於同年六月間，即以二百萬元轉售予莊萬來，已迭據歐翠燕、莊萬來在偵審中供述明確，並有土地登記簿謄本在卷可憑。上訴人雖辯稱：歐翠燕、莊萬來間係虛偽買賣，而蓄意陷害其有圖利之犯行。但上訴人係應魏榮田、歐翠燕夫婦之要求而辦理該次標售，且故意不依規定寄發標售公文之副本給優先購買權人，致投標日除歐翠燕一人外，別無其他人到場參與競標或主張優先購買權，而圖利歐翠燕以極低之價格得標。衡情歐翠燕於獲取暴利之際，感恩猶恐不及，焉有處心積慮以假買賣誣陷之理。況上訴人於八十九年間，以歐翠燕、莊萬來間係假買賣，涉嫌使公務員登載不實，而向台灣台南地方法院檢察署檢察官提出告發。嗣經偵查結果，並無虛偽買賣，使公務員登載不實情事，而為不起訴處分確定，亦有該署八十九年度偵字第一一○七八號不起訴處分書在卷可查。歐翠燕以十二萬四千九百元標得之土地，隨即以二百萬元轉手賣出，已獲取一百八十七萬五千一百元之利益。至於其餘二筆土地，雖尚未賣出，惟上訴人於台南縣調查站詢問時已供稱：歐翠燕所標得之土地，市價已上漲十餘倍。再參酌毗鄰土地所有權人即告發人黃泰安在原審所供，該土地之市價一分地約一百五十萬元或一百八十萬元；告發人陳郡章亦稱，附近土地一分約一百七十萬元至一百八十萬元；黃泰安、陳郡章、徐藤武且一致證稱：該地區於「住商佳里店」曾有交易，每分地為一百三十萬元。上訴人亦承認：「若是整體地，是有一百五十萬元」（見原審更㈥卷第一五八頁）。本件案發迄今已歷經十餘年，雖向第一商業銀行佳里分行、七股分行、合作金庫銀行佳里分行等金融機關函查，已無法得知當時之確切市價，惟審酌上訴人及黃泰安、陳郡章、徐藤武等人前揭供述，認以最有利於上訴人即金額最低之一分地一百三十萬元計算，每平方公尺之價值即為一千三百四十元三角。準此，龍安段土地四二○平方公尺，計值五十六萬二千九百二十六元，扣除標價二萬五千八百元，歐翠燕計獲利五十三萬七千一百二十六元；另樹林段土地八八一平方公尺，計值一百十八萬零八百零四元三角，扣除標價三萬九千二百元，歐翠燕計獲利一百十四萬一千六百零四元三角。三筆土地，合計共獲利三百五十五萬三千八百三十元三角。⑺歐翠燕已供稱，標得該三筆土地後，並未投入資金施予土地改良工作；且該三筆土地於歐翠燕得標後，其附近環境亦無任何變遷。足徵得標前後地價懸殊之原因，並非因人工之改良或經濟環境之變遷所致，而係因上訴人故意不經公開競標程序，使歐翠燕得以極低之價格標得高價值之土地。⑻上訴人原任職佳里鎮公所民政課課員，負責經辦農地重劃零星集中土地、抵費地之標售業務，為依據法令從事公務之人員
，已據上訴人供明在卷，並有佳里鎮公所函附卷可查。本件係上訴人應其同事魏榮田之要求而辦理標售，涉案之土地係由歐翠燕挑選擇定，上訴人且於辦理標售時故意違反規定不寄發標售公文之副本予優先購買權人，致投標日除歐翠燕一人應買外，別無其他人到場參與競標或主張優先購買權，因而使歐翠燕在無人競標之情況下，得以偏離市價甚遠之超低價格標得涉案之三筆土地，足見有圖利魏榮田夫婦之行為。又上訴人行為後，貪污治罪條例關於公務員對於主管之事務直接圖利罪之規定，曾於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日修正其刑度，並於九十年十一月七日修正其構成要件，上訴人之行為無論在行為時法、中間時法或裁判時法均構成犯罪，經比較新舊法結果，應適用最有利於上訴人之行為時法，即戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款處斷。上訴人於台南縣調查站詢問時雖承認，本件係應魏榮田之要求而辦理標售，嗣於標售時僅魏榮田之配偶歐翠燕一人到場投標，並以如附表所示之價格決標；但否認有圖利之犯意，並辯稱有將標售公文之副本以自費貼用郵票，郵寄給各毗鄰土地之現耕所有權人。然而有無依規定寄發上開通知，乃本件圖利罪成立與否之關鍵，上訴人既始終辯稱有依規定寄發通知，而否認圖利魏榮田夫婦情事，則其在台南縣調查站之前揭供述，即與在偵查中自白犯罪得減輕其刑之規定不合。因認上訴人確有對於主管之事務，直接圖利魏榮田夫婦之犯意及行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱有依規定寄發通知云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。㈡貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得者，自無從再為追繳或發還之諭知（本院五十四年臺上字第二六五號判例參照）。本件上訴人係圖利第三人，上訴人本身並無所得，自無從依上開規定對上訴人為追繳或發還被害人之諭知。況被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理（本院七十一年臺上字第一四二三號、七十二年臺聲字第五三號判例參照）。上訴意旨指摘：原判決既認定上訴人圖利魏榮田、歐翠燕夫婦三百五十五萬三千八百三十元三角，但未對上訴人諭知沒收上開款項云云。係求為對自己更不利益之判決，顯與上訴制度之本旨有違，自非適法之第三審上訴理由。㈢所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序有瑕疵，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，並不得執以為上訴第三審之理由（本院八十年臺上字第四四○二號判例參照）。上訴人於原審，固曾聲請向佳里鎮公所函查上訴人之行為，有無循私？歐翠燕得標之價額，有無偏低？及向佳里地政事務所函查，蚶寮段第四二二地號土地之年租金大約若干？原審雖未予函查，又未駁回調查證據之聲請，但因非屬在客觀上認定事實及適用法律基礎之證據，上開訴訟程序之瑕疵，並不影響於原審依憑其他證據所為本件犯罪事實之認定，即於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，並不得執以為上訴第三審之理由。㈣原判決依據上訴人之供述，及佳里地政事務所函、地籍圖謄本、土地登記簿謄本之記載；並參酌黃石音、黃泰安、陳郡章、林四評、林坤德、林仙意、林榮賢、徐瑞珍、徐文瑞、徐文得、徐籐武、徐順樵等人之指證，認定黃石音、黃泰安、陳郡章、林四評、林坤德、林仙意、
林榮賢、徐金和、徐瑞珍、徐文瑞、徐文得、徐籐武、徐順樵、徐干池、徐振楠、徐玉珠、徐瓊枝、徐桂香、徐瓊子、徐炳宏、徐萬幸、徐老欽、徐賢淇、徐允龍、周徐瓊姿、徐金泉、徐壬癸等人均為毗鄰土地現耕所有權人，已敘明其所憑之證據及認定之理由（見原判決第四面末行至第五面第十五行，理由二之㈡），自不能任意指摘為理由不備、理由矛盾或調查未盡。㈤貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪，於九十年十一月七日修正時，雖加列明知違背法令、圖私人不法利益，因而獲得利益之結果，為構成要件。惟上訴人於辦理零星集中土地、抵費地之標售事務時，明知依農地重劃條例第五條第三款、第二十三條第三項，及農地重劃條例施行細則第三十七條、標售農地重劃區抵費地零星集中地投標須知第九條等規定，毗鄰土地現耕所有權人有優先購買權，且應於公開標售前十日以書面通知優先購買權人。上訴人竟違背上開規定，故意不將標售土地之公文副本寄給毗鄰土地之現耕所有權人，致各該人等未能到場參與競標或主張優先購買權，使歐翠燕在無人競標之情況下，以極低之價格標得涉案之三筆土地，而獲得巨額之不法利益，無論依行為時法、中間時法或裁判時法均構成犯罪。上訴意旨任意指稱，縱未依規定將標售土地之公文副本寄給毗鄰土地之現耕所有權人，致各該人等未能到場參與競標或主張優先購買權，僅屬行政上之疏失，與修正後圖利罪之構成要件不合云云，自非適法之第三審上訴理由。至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日