最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五七八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李錦臺律師
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年五月三日第二
審判決（九十年度上訴字第三二０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年
度偵字第四八八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
偽造私文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、證人姚嘉齡於警訊中供述：「一個月前甲○○也曾和二個男子前來本店購物，但所持信用卡不能使用，另二名男子也曾前來持卡消費。」等語。對於上訴人甲○○是否與林勢銘、綽號「俊」之男子共犯原判決附表編號一、九之犯行，仍有疑義。上訴人在原審選任之辯護人曾於民國九十年三月二十二日聲請傳訊該證人調查釐清，原審未予傳訊，復未說明其疑點，遽依姚嘉齡之證言，認定上訴人係與林勢銘、綽號「俊」之男子共犯原判決附表編號一之犯行，與林勢銘共犯該附表編號九之犯行，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。㈡、上訴人於原審法院審理期間坦承全部犯行並與被害人和解，與第一審審理期間僅承認部分犯行，且未與被害人和解之情形不同，原審未審酌及此，仍量處與第一審判決相同之刑度，復未說明其理由，難謂與罪刑相當之原則相符。㈢、上訴人所購得如原判決附表所示卡號之偽造信用卡三張、卡號不詳之偽造信用卡一張及該附表各編號所示完成交易之每份信用卡簽帳單顧客存根聯，僅憑上訴人供認已經丟棄毀滅，但並無其他證據證明確已毀滅，即不予宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。㈣、上訴人有正當職業，犯後坦承犯行且與被害人和解，請能宣告緩刑等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之偽造私文書犯行，係依憑上訴人於警訊及偵審中之供述、證人姚嘉齡之證言、共犯林勢銘之相關供述、卷附中國國際商業銀行八十九年十月二十三日中營字第八二三號函及所附信用卡簽帳單影本六紙、台新國際商業銀行八十九年十一月二十二日台新信用卡第八九０六一五號函及所附信用卡簽帳單影本三紙等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依牽連犯論處上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按上訴人於警訊及偵查中已坦承與林勢銘及綽號「俊」之成年男子，在高雄計畫好到嘉義市盜刷信用卡，由上訴人負責刷卡簽名，林勢銘及綽號「俊」在外把風，其中原判決附表編號一所示，即係以此種分工方式為之，編號九是由上訴人與林勢銘以此方式為之等情。林勢銘亦不否認曾二次與上訴人到嘉義
市○○○路弘安藥局之事實，原審據此並參酌姚嘉齡於八十九年八月十日在警訊中證述上訴人於一個月前亦曾和二名男子前往弘安藥局購物等情，而認定原判決附表編號一係由上訴人進行刷卡購物，林勢銘及綽號「俊」之男子擔任把風，編號九係由上訴人進行刷卡購物，林勢銘擔任把風，自屬有據。上訴人在原審選任之辯護人，於原審雖曾陳稱：姚嘉齡說七月十五日那天（指原判決附表編號八）是信用卡不能用，並聲請傳喚姚嘉齡（原審卷第三十三頁）。然原判決並未認定該次犯罪有共犯，且於姚嘉齡具函陳明對案情前已陳述清楚不願再出庭作證時，受命法官曾訊問上訴人有何意見，上訴人答：「沒有意見。」於最後審判期日調查證據完畢前，審判長仍訊問上訴人「有何證據調查？」上訴人及其選任辯護人均答：「沒有。」於法律審之本院始再為此爭執，難認係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情形而未逾法定刑度，不得遽指為違法。上訴人所犯行使偽造私文書罪之法定本刑為五年以下有期徒刑，原判決審酌上訴人犯罪次數及其犯後坦承犯行等情狀，在法定刑內量處有期徒刑一年，雖宣告刑之刑度與第一審判決相同，於法並無不合，即不得指為違背法令而為提起第三審上訴之理由。依法應沒收或得沒收之物，如確已滅失而不存在者，自可不予宣告沒收。上訴人所購得如原判決附表所示卡號之偽造信用卡三張、卡號不詳之偽造信用卡一張及原判決附表所示完成交易之每份信用卡簽帳單顧客存根聯，均未扣案，並經上訴人陳明已丟棄而滅失，原判決因而說明各該物品已滅失而不存在，不予宣告沒收，於法難認有違，不能任意指為違法。上訴意旨徒憑己意，漫指原判決關於此部分違背法令，難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院已從程序上駁回上訴，其請求宣告緩刑，亦無從審酌，附此敍明。詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人牽連犯詐欺部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人偽造私文書罪部分有牽連犯關係，為裁判上一罪，但其偽造私文書罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日