最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五七五三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十二年八月七日第二審判決（九十二年度上訴字第七四七號，起訴案號：台灣雲林地
方法院檢察署九十一年度少連偵字第十五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○共同並牽連犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可，持有子彈罪（上開二罪亦為想像競合犯）及刑法第二百六十八條聚眾賭博罪（為連續犯）之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍從一重之前罪處斷，量處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年，併科罰金新台幣（下同）壹拾伍萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，扣案制式手槍壹把（槍枝管制編號○○○○○○○○○○，含彈匣壹個）、子彈肆顆、麻將牌壹副又玖拾顆、骰子壹佰玖拾顆、無線電對講機肆台、記事本壹本、木質夾子拾壹個、紅包袋柒袋及桌子壹組均沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人之供述，共同被告邱○勝及賭客黃○基等人於警詢及偵審時之供證，警員翁○安、劉○金及張○水於一審偵審時之證述，如原判決理由二、三㈡、㈢、㈤所列各項證據，與其他調查證據取捨之結果，認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採上訴人及證人沈○堉、莊○義所為有利、迴護之詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上訴意旨仍執其在原審之辯詞，謂依據雲林縣警察局斗南分局刑事案件報告書及警員翁○安於偵訊時之證述，翁○安未看到把風者及無線電對講機持有者，扣案之肆具無線電對講機，除一具在賭埸外之「聖德堂」扣得外，其餘三具皆在賭場內扣得，翁○安及劉○金就是否聽到丟東西聲音之供述前後矛盾，原判決理由欄之認定顯與事實不符，劉○金於案發當時撿拾系爭手槍未符合刑案現場處理標準作業程序，上訴人因發現邱○勝所藏系爭槍彈，遂拿出來把玩，於發現警員後立即將該槍彈丟棄，自不該當持有槍彈罪名，原判決未憑證據即認定邱○勝將系爭槍彈交予上訴人持有，於法未合等語，係就原判決理由已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件事證已臻明確，原審未依上訴人聲請，再傳訊翁○安及函查本件警方刑事案件報告由何人撰寫等情，
不為無益之調查，自不得指為調查未盡。末查，槍枝查獲原因及過程為何，並非犯罪之構成要素，與犯罪同一性無關，縱不符合刑案現場處理標準作業程序，既於判決無所影響，不能任指為違法，上訴人就此所為之指摘，仍非適法之第三審上訴理由。此外，上訴人徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十七 日
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