最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五七一四號
上 訴 人 甲○○原名張
乙○○
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
九十年四月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第四○號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十八年度偵字第一九一九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。原審及第一審判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○被訴部分不受理。
理 由
一、乙○○部分：
本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十四年間犯賭博罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十五年三月二十二日執行完畢，仍不知悔改。緣甲○○（原名張壹欽，第一審判決誤載為張壹成，向本院提起第三審上訴後死亡）意圖營利，於八十八年二、三月間，以新台幣（下同）四十萬元，販賣具有殺傷力之美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製３９１３型口徑九釐米手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、制式口徑九釐米半自動手槍子彈五顆及直徑九釐米土造子彈一顆予綽號「進仔」（又名「賣菜仔」）之許正義，許正義即由洪志祥陪同，於同年三月五、六日間，在高雄市○○路某檳榔攤，將四十萬元交與甲○○收受，甲○○允諾三天後交付槍彈，並以電話與許正義約好將槍彈放在高雄市○○○路六五六號「好市多大賣場」寄物櫃內，再通知拿寄物櫃鑰匙之時間。嗣甲○○於同年三月八日二十時許，駕駛小客車載乙○○至前開「好市多大賣場」，並拿二十元給乙○○，囑乙○○將以牛皮紙包裝之手槍一支及子彈六顆，放在該賣場寄物櫃內，要乙○○記住寄物櫃號碼與位置。乙○○明知牛皮紙內之物係槍彈，仍應允而持有，將之放入第十一號寄物櫃內，甲○○要乙○○保管該把鑰匙後旋即離開，至翌日中午前某時，囑咐乙○○將該寄物櫃錀匙帶至高雄市前鎮區勞工公園靠復興路男廁所旁交與「進仔」之朋友，乙○○乃於同日十三時許，駕駛小客車至前開勞工公園復興路側門，而許正義則以二萬元代價請綽號「怪手」之李光耀（業經原審於八十八年十二月七日以八十八年度上訴字第一三三○號判處有期徒刑四年確定）前往拿取寄物櫃錀匙，乙○○詢問李光耀是否「進仔」之友，經確定後，即將寄物櫃鑰匙交與李光耀，並告知號碼與位置後離去。李光耀旋於同日十三時三十分許，持該鑰匙前往拿取槍彈，取得後隨即為埋伏之員警查獲，並扣得手槍一支及子彈六顆（扣於李光耀違反槍砲彈藥刀械管制條例案，並於送鑑時試射半自動手槍子彈二顆、土造子彈一顆，由該案宣告沒收並執行銷燬在案）。李光耀於八十八年七月九日向警察機關供出槍彈來自乙○○，乙○○於八十八年七月十三日警詢時供出係甲○○所交付而查獲甲○○等情。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處乙○○未經許可，持有手槍，累犯罪刑之判決（處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十萬元），駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判
決內詳為說明。如事實尚非明確，基於公平正義之維護或對與被告利益有重大關係之事項，而應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定甲○○販賣槍彈予許正義，有關槍彈價格、價金收受、槍彈給付方式及給付地點等全部買賣過程，出賣人方面，均由甲○○自行與許正義接洽、聯絡，買受人方面，許正義除自行接洽外，尚由其朋友洪志祥陪同交付價金，數日後甲○○駕駛汽車載乙○○至該大賣場，拿二十元給乙○○，囑乙○○將其以牛皮紙包裝之槍彈，寄放在賣場寄物櫃內，將寄物櫃鑰匙拿至高雄市勞工公園靠復興路男廁所旁交與「進仔」之朋友，乙○○依言辦理，許正義則以二萬元代價請李光耀以該鑰匙開啟寄物櫃而取得槍彈等情。如果無訛，則乙○○是否「明知」甲○○託其寄放之物為槍彈，猶予持有，即應以證據證明之，並應敘明據以認定之理由。然甲○○自始否認有販賣槍彈及囑乙○○將槍彈寄放在大賣場寄物櫃內並交付鑰匙予「進仔」之朋友等情事，乙○○亦始終否認知悉槍彈買賣之事，抗辯該包物品係以牛皮紙包裝，伊不知道為槍彈等語。按託人將某物品放在賣場寄物櫃內，再將寄物櫃鑰匙交與他人，俾他人得以往取寄放物之情形，固然較少，然亦非無有。乙○○曾承租甲○○所開計程車行之計程車（警卷第一頁背面、第四頁），乙○○供稱甲○○託伊寄放該物時祇付計程車資二百五十元，未給付其他酬勞（警卷第四頁），則車行老闆甲○○給付計程車資，委託向其承租計程車之乙○○代為放置以牛皮紙包裝之該包物品之行為（非如李光耀以二萬元代價代許正義往取槍枝），是否必足使一般人懷疑該物為不法之物？乙○○既未參與買賣槍彈之過程，何以如原判決所認其係「明知」該包物品為「槍彈」？由牛皮紙包裝物之外觀，一般人能否判斷其內確為槍彈？原判決認乙○○明知為槍彈，倘若無誤，則其所為，究係受寄代為藏置之寄藏犯行？抑僅為單純之持有？與甲○○間有無共犯或幫助犯關係？以上疑點，均與乙○○之犯罪成立與否及其犯何罪名至有關係，自應依職權詳加調查。原審未予究明釐清，即行判決，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。原判決事實記載乙○○犯罪時間為八十八年三月八日，與檢察官起訴之犯罪時間八十八年三月十九日不同，究竟何者正確？原判決未為必要之說明，亦嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。二、甲○○部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。被告在第二審法院判決後上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。上訴人甲○○不服原審維持第一審論處其未經許可，販賣手槍罪刑之判決，於九十年五月十七日提起第三審上訴後，已於九十年十二月八日死亡，有戶籍謄本載明附卷可稽。揆之上開說明，原審及第一審判決關於甲○○部分應予撤銷，由本院改諭知不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日