最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五六六０號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月四日第二審更審
判決（九十一年度重上更㈥字第一九五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十
一年度偵字第七七三三、七七三六、八０００、八一九０、八五六０、一一九七七、
一一九七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係桃園縣警察局大園分局蘆竹分駐所警員，為依據法令從事公務之人員，有取締賭博性電動玩具之職務。民國八十一年七月三十日下午四時五十分許，蘆竹分駐所執行桃園縣警察局大園分局「正心專案」，查獲黃金遊樂場之賭博電玩。至同日晚十一時五十分許，僅運走查扣之金樸克一百七十五台，而大型跑馬二台、大型俄羅斯輪盤一台則留於現場，未及搬運。該分駐所主管馬榮宗見時間已晚，便囑在現場之員警先行返回，俟翌日再行載運，並命被告在現場看守大型機枱後離去。八十一年七月三十一日零時四十分許，該遊樂場之負責人李衍炫見員警均已離開，僅餘被告一人在場看守，即與被告進行交涉，欲以假機枱調換查扣之大型機枱，以減少損失。被告對其主管之事務竟基於圖利該遊樂場管理負責人李衍炫之犯意，允諾渠調換查扣前開大型機枱，由李衍炫聯絡貨車將事先備妥之空殼假機枱大型跑馬二台、大型俄羅斯輪盤一台載至現場，由被告押車帶隊至蘆竹消防小隊旁空地卸放。該三台真正遭查扣之大型機枱則留於遊樂場內繼續供業者營業，使用偽造關係他人刑事案件之證據，對主管事務直接圖利，隨而回蘆竹分駐所交差等情。因認被告涉犯修正前貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪嫌。原判決審理結果，以被告迭於偵查、第一審及原審審理時供稱並不認識黃金遊樂場負責人李衍炫，李衍炫於當天並不在現場。而李衍炫於偵查、第一審及原審分別供稱「不認識管區警員」、「調包電玩沒有給警察好處」、「警方沒有幫忙」、「與大園分局不熟，否則就不會被取締，除了找人頭廖世榮外，沒有與甲○○接上線，並未找甲○○」、「調包換機枱，係見機行事，……不一定會成功」、「沒有認識警察、我只是碰運氣」等語，於原審八十三年九月十二日調查時猶供稱當日其在現場附近，並不認識被告。而遍查全卷並無任何證據足證二人認識，亦無任何證據足證被告有受李衍炫請託同意其調包機枱之事，則被告與李衍炫既不認識，李衍炫何來與被告進行交涉調包，被告既未曾受李衍炫之請託，又何來允諾李衍炫調換機枱之事？被告對黃金遊樂場可能經營賭博性電玩之情形，於本案取締前，曾向當時主管林德錢報告，並於八十一年五月二十七日以書面正式呈報轉送大園分局，業據林德錢於原審八十二年十一月二十二日調查時證述屬實，並有被告所簽之「治安情報資料
報告」附卷可稽。而蘆竹分駐所新主管馬榮宗於八十一年七月接任，被告亦即以口頭再向其報告，馬榮宗根據被告之報告而安排八十一年七月三十日之取締行動，亦據馬榮宗於原審八十二年十一月八日調查時結證明確。而本件取締確係被告主動提供情報而查獲，亦有桃園縣警察局大園分局八十二年十月二十日園警督字第一０九七二號函在卷可稽。被告既多次、主動且積極查報取締黃金遊樂場，足證其與業者並無勾結。果其有圖利業者之意，或與業者勾串，何有可能於事前密接查報？如欲圖利，亦大可於取締前暗中通知業者先行隱匿，當不致於當日被悉數取締，損失慘重，李衍炫既於事前無法與被告接上線，竟謂被取締後，在現場僅餘三空機枱時臨時能與被告接上線，且於損失慘重之下，為調換三空機枱而與被告勾串，實違情理。綜觀本件查報及取締過程，被告顯無圖利業者之合理動機。又據被告於偵查中所供當晚運回機枱後，有向所長馬榮宗報告，而馬榮宗亦於偵查中及原審八十二年十一月八日調查時證稱確有其事。查主管馬榮宗係於八十一年七月接任，距取締黃金遊樂場僅二十餘日，被告與之並無長久共事關係，該機枱為主管交代被告看管者，被告當不致膽大至擅讓業者調包。其於運回後復向主管報告，有如前述。如主管查驗機枱，調包之舉立被拆穿，謂被告敢於調包而不懼主管查驗，實有違常情，此亦足反證被告並不知機枱被調包之事。查黃金遊樂場被查獲之電動玩具，數量極多，而該三台機枱之ＩＣ板並已被拆卸由警方保管中，有卷附之查扣紀錄可按。同案被告李衍炫就如何以假機枱調換真機枱，迭據其於偵審中供述甚明，核與運送之司機連銘雄所供相符。被告從當日下午四時許至同日晚上十一時五十分，所長馬榮宗命其在現場看守時止，已八小時許，身心應屬極度疲憊，且機枱僅餘空殼，被告因而欠缺戒心，誠屬常情。從而被告在原審審理時所辯：馬榮宗所長等離開現場後，其亦離開，僅叫業主拆解機枱，並載送到指定的地方，而被告並不知機枱被調包之事，誠屬可信。本件查扣之三機枱，如屬全新並含ＩＣ板，則其價格甚昂「大型俄羅斯輪盤值新台幣（下同）四百萬元，大型跑馬值五百萬元」，如為中古機枱則價格低於新品甚多（俄羅斯輪盤值八十萬元，大型跑馬值二百萬元），如為拆除ＩＣ板後大型俄羅斯輪盤約值四十萬元，大型跑馬約值五十萬元，此有原審函台北市遊藝場商業同業公會查詢，並經該會函覆在卷可稽。業者無法與被告拉上線防範取締於先，以避免巨大損害，竟謂其反願於取締後於損害極少之下，與被告勾結避免輕微損害，亦與事理有違，難以置信。況綜觀全卷，並無公訴人所指李衍炫與被告進行交涉欲以假機枱調換查扣之大型三機枱之確切證據，足見被告並無圖利之故意與犯行。至被告於原審前審迭次辯稱：其確有看管前開大型機枱跑馬二台、俄羅斯輪盤一台，並親自押車運回分駐所後方之消防小隊堆置云云。惟查，蘆竹消防小隊旁保管場內堆放之大型機枱三台均係空殼之假機枱，內無機件，僅有一些生鏽或陳舊之零件，內部為單純合板所釘，裡面有幾根電線。於八十一年七月三十一日傍晚被楊永松運送至桃園巿桃鶯路二六三號倉庫藏放，嗣經檢察官查獲而載至台灣桃園地方法院檢察署贓物庫外保管現場置放之大型機枱三台，機件無缺，外觀良好，與查扣之機種、數量相符，其上並有警方於七月三十日查扣當時之噴漆號碼之情，業據檢察官勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷，並有照片二十二張附卷及扣案機枱可資佐證。觀之以上真假機枱外觀差異性甚大，一目了然，且機枱笨重體積龐大，須經長時間拆解成細部始方便移動，若被告確有看管機枱並親自押車運回，又豈有被調包之理，足證其上開辯解，不足採信。另被告於原審前審又辯稱可能係業主於押車途中調包，伊因
天黑一時未能察知云云。證人即「黃金遊樂場」負責人李衍炫雖亦曾供承係其在被告押解途中派人前往掉包。惟查：上開大型機枱三台體積龐大，未經拆解根本無法直接抬出該「黃金遊樂場」現場大門，此為被告在原審訊問時供明在卷。而事實上上開大型機枱係李衍炫至七月三十一日下午二時許，始另派技師前來「黃金遊樂場」拆解，以供謝文正等搬運。當日並拆解至下午五時三十分，始由謝文正等搬運上車等情，亦為「黃金遊樂場」之經理簡明富在偵查中供明在卷。是被告辯稱親見業者找人拆解大型機枱並搬運上車，並有押車，可能於中途遭調包云云，自非實在。依李衍炫在偵查中所供三十一日凌晨一點多開始有拆解三台機枱及押車帶真的機枱去倉庫，雖與事實不符，但該三台假機枱確係李衍炫調包者，則堪認定。次按李衍炫並無請求被告同意其以假機枱調換真機枱情事，迭據李衍炫供明在卷，已如前述。則李衍炫係乘被告疏未看管拆解機枱而擅自以舊機枱調包者，至為灼然，被告在本院所辯，其實際上未看守而遭調包，其並不知情等語，誠堪採信。至證人即所長馬榮宗、警員楊吉川、龔家成均證稱搬運過程中業者均無參與。證人楊吉川、龔家成並證稱未聽到主管（即馬榮宗）叫遊樂場的人幫忙搬，或叫他們找人來拆機枱或搬機枱。證人即警員張榮和復證稱：「依其取締遊樂場之經驗，從來沒有遊樂場的人會出來說要幫我們拆機枱或幫忙請貨車搬運。通常均是警員找工具來拆，如果警方不會拆解，就找轄區鐵工廠來拆。警方絕對不會找業者來拆，如果在現場有找到業者，警方會先將人帶到警局做筆錄，機枱慢慢搬，沒找到的人，則早已逃掉了」、「警員不找業者幫忙，是因上級有要求基層員警應與業者撇清關係，故警員不可能查扣，又請業者來搬運。」，經核其雖係辦案之常規，但非本案發生之實情，且與李衍炫之供述情節不符，自難採為不利被告之證據。按圖利罪應以行為人有圖利之犯意及行為。如行為人一時疏失未予注意，其無明知之情形，尚不能以故意論處。本件被告自警校結業，於八十一年四月十一日始第一次擔任勤區警員，甫接任管區職務，經驗歷練尚非充足，其誤信業主之言自有可能。且為恐行政處分，而不敢供出疏未看管監運之事實，亦屬常情。本案查扣之大型跑馬一台、大型俄羅斯輪盤二台被調包，固屬實情，惟經原審詳為調查及就全部卷證審酌結果，並無確切證據足以證明李衍炫確有與被告進行交涉，欲以假機枱調換查扣之大型機枱，而被告允諾其調換圖利情事。此外，經調查又無確切證據足以證明被告確有檢察官所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。因而撤銷第一審關於被告涉犯圖利罪部分之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其所憑之證據及理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠被告於偵查中陳稱：「至十二時四十分許，有五名工人至現場表示黃金遊樂場有人請渠等來拆卸三台大型台，並送至分駐所，我乃在現場監督渠等拆卸，完後我到店外看已搬至渠等開來兩輛貨車上，我即騎上機車要求渠等隨我送該大型台至分駐所，我至分駐所後約一分鐘，該兩輛車亦抵達……」等語，而遊樂場與分駐所僅隔一百五十公尺，果業者派人向被告表示係去拆卸三台大型機台，何以被告未電話求證或於拆卸期間返回分駐所求證，果其甚為疲倦，該拆卸者已表示要送到分駐所，機內之ＩＣ板早已由警方保管中，被告大可返分駐所休息，何須自始至終看著拆卸？亦無須帶領載運之貨車前往分駐所，更無可能使業者在如此短之距離下掉包。顯然被告與李衍炫熟稔，而非如原判決所稱疏未看管之情形。且在上開如此短的距離有無可能發生如被告所稱之掉包情形，原判決亦未調查，自有論斷違背經驗法則及應調查之證據未予調查之違法。㈡依證人楊吉川、龔家成、張榮
和之證詞，原判決既認拆卸及搬運機台不可能找業者來參與為辦案之常規，卻認非本案發生之實情，其與李衍炫供述情節不符，難採為不利於被告之證據。但原判決並未說明本案發生之實情為何獨與辦案常規不符。況被告非初任警員，對李衍炫要求拆解搬運，果真如原判決所認係因經驗歷練尚非充足，豈敢無視其主管命其看管之命令，在未與主管聯繫確認前，任由李衍炫拆解並移動？對此與辦案常規不符之情形，更足認其有圖利之故意，原判決顯違論理及經驗法則等語。惟查原判決已敘明被告所辯在場看管並由業者派人在場拆卸及於搬運返回分駐所途中被李衍炫乘機調包，與事實不符，並敘明被告係因實際未看守，而遭掉包，其並不知情，至於在前審不敢供明，實係因案發之初，為恐行政處分所致之辯解為可信之理由，而被告既未在場看管拆解機台，僅叫業者拆解及找車運送到分駐所指定之地點，則李衍炫於短短一百五十公尺距離，在無被告之看守下，其欲掉包已非常充裕，自無再行調查李衍炫如何調包之必要。而原判決已說明依證人楊吉川、龔家成、張榮和之證詞，雖能認為本件被告之行為與辦案常規不符，但既查無被告有圖利李衍炫之犯意，仍難憑此即推論被告有圖利李衍炫之犯行。檢察官上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。其關於圖利罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告使用偽造證據罪部分，檢察官係依刑法第一百六十五條之規定起訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
Ａ