最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五六四八號
上 訴 人 甲○○（即江○華）
丙○○
右 一 人
選任辯護人 劉叡輝律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 蕭顯榮律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年三月二十六日
第二審更審判決 (九十一年度重上更㈣字第八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十二年度偵字第一三五四二、一五二六五、一七五六二、一九四一七、二○五六
六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○係台中市警察局第三分局東區分駐所警員，上訴人乙○○（綽號「○頭」）為同分局刑事組偵查員，均為依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○（原名江○華，民國九十年三月十二日改名。常業圖利使人為猥褻行為部分，已判刑確定）及張○坤、林○堂（均已判刑確定）分別在台中市○○路經營○○視聽理容店、○○三溫暖及○○○三溫暖，均在丙○○、乙○○之責任區內，因恐其經營色情業遭警方取締。甲○○乃基於概括之犯意，於八十年八月間某日在○○視聽理容店內，將新台幣（下同）四萬二千元之賄款交由有犯意聯絡之童○經（已判刑確定）轉交乙○○收受。乙○○明知甲○○經營色情行業，而違背其職務不予陳報取締。甲○○復於八十二年三月間至六月間，以每月三萬元之賄款，先後共交付十二萬元予有收受賄賂概括犯意之丙○○，求其予以包庇。又林○堂於同年三月間某日，在○○○三溫暖店前交付賄款一萬六千元予丙○○；張○坤亦於同年六月十二日交付一萬四千元之賄款予丙○○。丙○○收受後，遇有擴大臨檢等勤務時，即事先以電話通知該色情業者，使其預先防備，而為違背職務之行為等情。因而撤銷第一審關於甲○○行賄部分，及丙○○、乙○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂；乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決依憑甲○○與吳○成之電話錄音譯文，認甲○○在法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）所為之供述，係調查人員以脅迫之方法取得，並非出於其自由意思，因予摒棄不採（見原判決第十面第七行至第十一行）。復謂甲○○係第一審共同被告張○坤、林○堂供述行賄丙○○後，始於中機組為不利於丙○○、乙○○之自白，顯示甲○○在電話對談中所稱之「不得已」，係因供出丙○○、乙○○等人收受賄賂，導致自己陷於未可知之風險（如法律上之行賄罪、妨害風化罪及現實得罪執法人員可能產生之不利益），而非其供述內容有何不實之處，是該電話對談內容與甲○○於八十二年七月十四日在檢察官偵訊時之所為自白，內容應相一致（見原判決第十面第十二行至第十九行）。似又認甲○○所稱之「不得已」，僅係其主觀上
有「導致自己陷於未可知之風險」之認識而致之，非因中機組調查人員之脅迫致為不實之陳述，其理由之論敘前後齟齬，自有可議。且原判決援引之電話錄音譯文，並無甲○○行賄丙○○、乙○○之相關供述（見原判決第七面至第九面），經核卷內資料，亦無檢察官於八十二年七月十四日之訊問筆錄，如何得認兩者「內容應相一致」？判決內未予具體說明，則其適用法則當否，本院無從憑斷。再，甲○○對於第一審法院法官所訊：「為何在檢察官處有承認（告以要旨）？」答稱：「我已被收押，他們要我配合承認，說前面已有二人承認，如果我不承認，就不讓我交保。」等語（見第一審卷第二宗第十三頁），實情如何？此與判斷甲○○在檢察官偵查中所為之供述有無證據能力攸關，原判決疏未調查論列，亦有違誤。㈡原判決採納童球經在中機組供稱：「……該帳冊係由○○理容店晚間會計廖○芬所記載，我日間接班後，再依記載內容，轉登記我本人負責之帳簿，其中所記載之八十年八月八日『ＡＰ』二萬元、八十年八月十四日『ＡＰ』一萬元及八十年八月十七日『ＡＰ』一萬二千元即係我前述所稱於八十年八月間交付給『蔡頭』四萬二千元之交際費記錄……」等語，資為不利於甲○○、乙○○之認定（見原判決第十二面第十五行至第十九行）。乃理由內另謂童○經在中機組及偵查中所為之供述，與帳冊記載之內容不盡相符，參酌其於偵查中供稱：「（問：你如何知道四萬二千元即是帳冊上的三筆款項加進來的？）江○華拿給我四萬二千元，我看帳，猜想應是這三筆款」之語，該三筆帳款既係童○經猜想而來，其記載之次數與交付次數又不一致，故帳冊內該部分之記載，尚難執為童○經交付賄款之佐證（見原判決第十七面第十九行至第十八面第七行）。既採童○經之供述，認帳冊內上開『ＡＰ』三筆帳款，係其行賄乙○○之賄款；又認該項記載係童○經猜測而來，不足採憑，尤有判決所載理由矛盾之違誤。甲○○辯稱廖○芬係八十年九月間始至○○視聽理容店上班，不可能於同年八月間在其店內記帳等語（見第一審卷第八十五頁）。原判決對於此項有利之辯解，未予調查，亦未說明不予採納之理由，併嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪之部分，本乎審判不可分原則應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
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