最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五五八一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 常照倫律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 王炳輝律師
右上訴人等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月十一日第
二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一八九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察
署八十九年度偵字第二三五○、三八一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪；論乙○○以與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會，詐取財物罪。各判處有期徒刑參年捌月，並均諭知褫奪公權貳年，固非無見。
惟查：（一）第二審審判長於審判期日，除應命上訴人陳述上訴要旨以外，並準用第一審審判程序，應就被訴事實訊問被告，此觀刑事訴訟法三百六十四條準用同法第二百八十七條規定自明（按原審於民國九十一年十一月二十七日審判期日所踐行之訴訟程序，係依九十二年二月六日修正前之刑事訴訟法行之）。法院如未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件原審審判長於審判期日並未就被訴事實訊問上訴人等，有原審九十一年十一月二十七日之審判筆錄可稽，顯不足使上訴人等適切行使法律賦與之防禦權，自屬違法。又依刑事訴訟法第九十五條第一款（八十六年十二月十九日修正前第九十五條）規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」；同法第二百八十七條規定：「檢察官陳述起訴要旨後，審判長應告知被告第九十五條規定之事項」。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，亦為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條（九十二年二月六日修正移列為第二百八十八條之一）、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。經查原判決認上訴人等係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款、刑法第二百十六條、二百十三條、二百十四條之罪，並於判決理由中說明上訴人所犯刑法第二百十六條、二百十三條、二百十四條罪行部分雖未經起訴，但與已起訴之貪污治罪條例第五條第一項第二款犯行部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，而得併予審判等旨。惟稽之前引審判筆錄之記載，其於審判期日並未就上開新增之罪名依法告知上訴人等，依首開說明，其所踐行之訴
訟程序即屬違法。（二）原判決事實認定：上訴人甲○○明知依規定九二一震災之受災戶住屋全倒、半倒者，其中屬於賑災款項之救助、慰問金之發給對象，以災前戶籍登記為準，且須實際居住於受災屋之現住戶，由戶長或現住人具領，未居住於受災毀損住屋者，不予發給，甲○○明知乙○○實際與其妻施美蘭、子吳濠宏、女吳蕙如、吳怡葶一同居住於台中市○○路○段三十五號十四樓之一，其戶籍地南投縣中寮鄉○○村○○街一一八號房屋，係乙○○之老家，事實上僅供其母親吳廖蕊及其二兄吳樹居住，乙○○僅偶而有時至該處探望母親，並未實際上居住該處。甲○○與乙○○，竟共同意圖為乙○○不法之所有，共同基於利用甲○○職務上之機會，詐取財物及對於職務上掌管文書之公務員登載不實及使公務員登載不實之犯意聯絡，由甲○○利用身為村長具有審核、證明居住事實之職務上機會，由未實際居住戶籍地之乙○○之名義提出房屋全倒慰助金之申請，再由甲○○於八十八年十一月二十九日，在其職務上所製作之中寮鄉永平村九二一震災住屋勘查報表（下稱勘查報表）中，填載乙○○自有之南投縣中寮鄉○○村○○街一一八號房屋有全倒之事實，虛偽表示乙○○於九二一震災前有實際居住於上開受災屋之事實，嗣經甲○○核章後，連同乙○○設籍之南投縣中寮鄉○○村○○街一一八號戶口名簿影本一併送交南投縣中寮鄉公所行使該不實登載之勘查報表公文書，使該公所僅作書面審核之不知情承辦公務員陷於錯誤後，造具南投縣中寮鄉九二一震災房屋全倒慰助金印領清冊，並據以核發房屋全倒慰助金新台幣（下同）二十萬元予乙○○等情。似認上訴人等有虛偽登載於上開勘查報表之事項為乙○○居住於戶籍地之事項。然刑法第二百十三條之罪，必須客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有虛偽不實之登載行為，始足成立。查上開甲○○職務上所製作之上開勘查報表，僅填載乙○○為戶長之自有南投縣中寮鄉○○村○○街一一八號房屋為「裂痕深重需拆除重建」之全倒戶，符合救助規定等項，客觀上並無任何記載乙○○於九二一震災前有實際居住於上開受災屋之文句（詳偵查卷第五十六頁），上訴人等如何於甲○○職務上所製作之上開勘查報表虛偽表示乙○○於九二一震災前有實際居住於上開受災屋之事實？原審未說明其憑以認定之證據，已嫌無據，且有認定事實與卷證資料不符之違誤。（三）按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載而屬不實之事項者，始足構成，若其聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非該罪所稱之使公務員登載不實。證人即該時任職南投縣中寮鄉民政課辦理社會救濟業務代理永平村村幹事之藍福田、及民政課課長簡重才雖證稱：伊等僅為書面審查等語（偵查卷第二十三頁、上訴審卷第一四四頁），然查上開勘查報表十、注意事項載明：（一）本查報表應由村里幹事會同管區警員查報，鄉（鎮、市、區）公所核定。（二）簽章後，填造三份送由鄉（鎮、市、區）公所派員複勘核定後填報縣市政府二份備查。如果屬實，則鄉（鎮、市、區）公所依據村里幹事查報後，尚須派員複勘核定，則縱有該管公務員迫於實際情況未能審查，或有怠於審查者，亦非得以該等公務員未為實際審查，而令行為人負使公務員登載不實之罪責。則鄉（鎮、市、區）公所是否須派員複勘為實質審查核定？關係上訴人等之行為是否構成刑法第二百十四條罪責之認定，原審未予調查釐清，遽依證人等人之證言，為上訴人等不利之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（四）查行政院九二一震災災後重建推動委員會社會組書函以八十八年十
一月十二日（八八）建委社字第一二二七號函知：住屋慰助金以災前確有實際居住之受災戶為對象，所稱「實際居住之事實」，係指經常居住於該住屋並有住宿及炊食等事實之謂，至於是否符合「居住事實」，由村里長、村里幹事查報認定之（詳偵查卷第四十一頁），從而村里長、村里幹事在認定慰助金之申請是否符合規定，應係以申請時之法令及解釋加以審核認定。原判決理由一、一說明其依行政院九二一震災災後重建推動委員會社會組八十八年十一月十二日（八八）建委社字第一二二七號、十二月十五日（八八）建委社字第三一００號書函、及八十八年十二月十二日（八八）建委社字第二三三八號書函之釋疑，認為上訴人乙○○應不符合「實際居住」之定義，而為其不利認定等旨。然查原判決事實認定上訴人等既係於八十八年十一月二十九日提出房屋全倒慰助金申請，而原判決所依憑之上開後兩者之函示，係於同年十二月間才發文，上訴人等於申請時，是否已得適用上開函示而確知其不符申請而仍執意為之？即待研求。原審未予調查釐清，遽資為上訴人等不利之認定，復未說明何以得適用嗣後之函釋為適用，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日