最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五四七五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
乙 ○ ○
丙○○○
右上訴人因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十
二月十三日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二三一號，起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署八十五年度偵字第一二五二、一二０一０、一五五二六號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係張月娥之胞姊，被告乙○○、丙○○○為其父母。被告等三人與張月娥均明知除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務，猶基於共同犯意聯絡，自民國八十一年起至八十四年七月間止，利用張月娥在高雄市○○區○○街三０八號經營代書事務所之便，或由張月娥或由乙○○、丙○○○及甲○○出面，以對外投資土地及借貸名義，向洪宗華、洪美美、朱鈴蘭、陳雪香、石惠香、戴邱金月、李蔣麗淑、藍淑好等不特定人收受款項，並約定給付二分半至三分不等與原本不相當之利息，藉以吸收存款，所得款項均由張月娥取走，並負責給付利息。且渠等自八十三年間起，明知已無清償能力，仍持續對外向朱鈴蘭等不特定人借款，嗣於八十四年八月間，因吸收存款過多，無法支付利息，乃委請律師發函召開債權人會議。因認被告等三人共同違反修正前銀行法第二十九條第一項規定，應依同法第一百二十五條規定處罰及牽連犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告等三人犯罪，第一審所為無罪判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內說明銀行法於七十八年間修正增列之第二十九條之一規定，所謂「與本金顯不相當」，應就原本利率時期核算，並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者以決定之。並謂張月娥向債權人借款，係以月息一至三分計算利息，依一般民間無擔保借貸之常情，並無明顯逾越而有與本金顯不相當之情形，因認張月娥對外吸收存款縱與銀行法第二十九條之一所規定向「多數人」收受款項或吸收資金之情形相合，亦與該條「約定或給付與本金『顯不相當』之紅利、利息、股息或其他報酬者」之要件不符，而為有利於被告等之認定（見原判決第八、九頁）。然張月娥於借款當時當地之一般民間無擔保借款利息水準究竟如何？原審既未加調查、審認，復未於判決內對之為必要說明，所謂以月息一至三分計付利息，並無與本金顯不相當情形之語，已嫌失據，而有判決理由不備之可議。㈡、證人王金秀於原審調查時證稱伊與張月美係加工區同事，張女向伊說伊妹有在經營貸款支付利息業務，利息算法係一個月十萬元，利息二千元，張月娥利息計算單位以十萬元為單位，每月二千五百元至三千元等語（見原審更㈠卷第九十四頁）。原判決理由係以此項供證與其偵查中所稱伊認識張月娥好幾年，八十一年陸續借張月娥，迄八十四年七月底結算共借二九五萬元，利息二分半計算等語，已有所出入，且其偵查中並未提及
以單位計算利息之說法，所證與其餘證人有關張女付息方式明顯不同，因而不採王金秀上開審理中之供證。然觀諸王女上開原審調查及偵查中之供述，其關於利息計算方式似無不符情形，至其偵查中未述及以單位計算利息，迨審判中為補充，而有該項證述，亦無不可。是原判決以上情將該證人審判中不利於被告等之供證摒棄不採，與證據法則尚有未合。且依王金秀上開審理中之供證，參諸另證人劉顯達於偵查中證稱因張月娥是代書，曾幫伊辦過房屋事宜，張女表示錢放在她那裡利息比銀行高，所以伊就借錢給張女，利息每月結算，及證人吳順生所稱伊因買房屋而認識張月娥，當初是因買房子貸款，而將貸得款項放在張女處以賺取利息等語（見一二五二號偵卷第一六六頁），似徵被告等與張月娥對原判決附表所示劉顯達等五十二人，除以「借款」為名向其等吸收資金外，亦有經營「收受存款」業務情事。原審對上開不利之供證未遑詳查審認，乃遽為維持第一審諭知被告等無罪之判決，亦嫌速斷。㈢、銀行法第一百二十五條第一項關於違反同法第二十九條第一項規定之法定刑度，已於八十九年十一月一日經修正公布予以提高，其提高後之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金，依刑事訴訟法第三十一條第一項規定，屬強制辯護案件，倘被告未經選任辯護人，審判長應指定公設辯護人為其辯護。本件原審法院於同年月二十九日行審判程序，被告等未選任辯護人，乃審判長未指定公設辯護人為其等辯護，即行辯論判決，要與上開規定有悖，亦非適法。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。被告等被訴詐欺取財部分，檢察官係以與違反銀行法有牽連犯裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日