最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五四七四號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年八月三十日第
二審更審判決（九十一年度上更㈡字第一０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十五年度偵字第一四一三一、一七六三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○（綽號「龍哥」）因曾替李建秋向地下錢莊借錢未還，遭逼討債務；王信昌則因施用毒品遭判處罪刑在案亦需款花用；而上訴人乙○○、甲○○係兄弟關係，乙○○前曾在高雄市前金區○○○路一六八號可利亞餐廳擔任服務生，熟悉該處地形及該店老闆張景洲、謝伯幸夫婦之房間所在位置。上訴人等三人遂與王信昌、李建秋（二人均經判處罪刑確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十五年四月二十日，在高雄縣鳳山市鳳山客運站旁某電玩店內，共同謀議以張景洲、謝伯幸夫婦為行搶對象。商議既定，乙○○乃於同年四月下旬某日，帶領其餘四人先行前往上址查勘，而由乙○○、王信昌、李建秋上樓查看，丙○○、甲○○則於樓下等候。查勘完畢，其等回到電動玩具店內，決定作案時間，即由丙○○帶王信昌在鳳山市購買作案用頭套、手套各二副；李建秋則準備作案用之長刀及未具殺傷力玩具四五手槍各一把。渠等五人遂結夥於同年四月三十日上午四時三十分許，前往可利亞餐廳上址，由上訴人等三人在屋外把風，王信昌、李建秋二人分持長刀、玩具手槍，自後巷進入屋內張、謝夫妻房間，經李建秋持刀抵住謝女頭部，王信昌持槍對著張景洲胸部，並稱：「不好意思，兄弟缺錢，要來求財」等語，致使張、謝夫妻二人不能抗拒，而交出現款新台幣（下同）三萬元、男、女勞力士錶各一只、豬型黃金二個、男女藍寶石九克拉鑽戒各一枚、珍珠戒指一枚、珍珠耳環一對及行動電話一具。王信昌、李建秋強盜得手後，逾越原本共同強盜犯意，復以膠帶將張、謝夫妻手腳綑綁，摀住其二人嘴巴，切斷屋內電話線，非法剝奪其等行動自由後，始行離去。旋進行分贓，現金三萬元由王信昌、李建秋朋分花用；珍珠戒指一枚、珍珠耳環一對、行動電話等由王信昌取走；藍寶石戒指由李建秋交予丙○○；男用勞力士錶由王信昌及李建秋攜至台南市○○路○段一八四號王聖德經營之國泰當鋪典當；女用勞力士手錶則由王信昌及甲○○攜走，交予知情之黃佩婷寄藏（已判刑確定），並於翌日持往高雄縣鳳山市○○○路三十號牛國堂經營之國泰當鋪典當花用；豬型黃金二個由李建秋、丙○○及乙○○持往台南變賣等情。因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分科刑之判決，經比較新舊法後，改判均依想像競合犯從一重論處上訴人等三人共同意圖為自己不法所有，結夥三人以上，攜帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴致使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑（丙○○為累犯，判處有期徒刑八年，褫奪公權六年。乙○○、甲○○分處有期徒刑七年六月及七年，並均諭知褫奪公權五年）。固非無見。惟查：㈠、本件原判決理由係以已判決確定之共犯王信昌、李建秋二人於警詢、偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人等三人之供詞，資為認定上訴人等三人確有本件
強盜犯行之主要論據。然王信昌於偵查中曾供稱「我與小李（即李建秋）去作案，他們（即上訴人等三人）說要去看，結果有無去否，我不知道」等語，其於第一審調查時亦為相同供述，復於第一審審理、原審更審前及第一次更審調查、審理時，或稱上訴人等三人未參與，或稱祇伊與李建秋二人去搶（強盜），上訴人等三人未去現場等語（見一四一三一號偵卷第四十二頁背面、第四十三頁，一審卷第三十頁、第一二八頁，原審上訴卷第五十四頁背面、更㈠卷第五十八頁背面、第一五五頁），此與其警詢、偵查中所稱上訴人等三人有在現場樓下把風之供詞兩歧。而李建秋於警詢固稱係上訴人等三人告訴伊要去搶可利亞餐廳而認識王信昌，總策劃係丙○○，乙○○提供行搶對象，伊都受命丙○○與梁氏兄弟等語，但並未供陳行搶當時上訴人等三人曾到場參與（把風），其於第一審審理時更明確供稱著手實施當時上訴人等三人未到現場，其等三人沒有實際去搶，事前有參與等語（見一審卷第三十頁背面、第三十一頁），此與王信昌於警詢所稱作案當時上訴人等三人在樓下把風之語，亦不相符。原審對上開王信昌、李建秋先後、彼此不相一致之供述，未說明其取捨、論斷之理由，乃以其等警詢、偵查中之供詞，逕認上訴人等三人有於王、李二人實施強盜時在場把風，尚嫌理由不備。㈡、被害人張景洲於原審第一次更審調查時供稱上址可利亞餐廳五樓有會計室、員工宿舍及伊住處，匪徒直接破壞伊住處客廳門鎖，未破壞其他的門，可見對伊住處環境相當熟悉，三個門都一樣，顏色大小、鎖的大小全都一樣等語（見原審更㈠卷第九十七頁背面、第九十八頁）。如果無訛，張某住處之門鎖既遭破壞，似已有刑法第三百二十一條第一項第二款所定門扇或安全設備遭毀壞之加重情形。原判決於理由內既引用張景洲上開供詞為其論據（見原判決第十一頁），並認上訴人等係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，然於事實部分未載明有該條款之加重情形，亦不無事實認定與理由論述不相一致之違誤。㈢、甲○○於警詢及偵審中一再否認參與本件強盜犯行，其於警局初詢已辯稱案發當日伊係與在「雪鳥酒店」上班，花名「文萱」之女友至高雄市大華僑吃東西及看電影，「文萱」之呼叫器號碼為000000000，電話係0000000號等語（見一三三二二號警卷第九頁背面）。所提此項不在場證明，係對其利益有重大關係事項，自應依職權予以調查，原審既未命甲○○查報，亦未依其提供上揭呼叫器及電話號碼，查明該花名「文萱」者之真實姓名、住址，予以傳訊調查釐清，乃於判決理由內以甲○○對此未提出證據證明，遂認其不足為有利之認定，尚難認已盡職權調查證據能事，自非合法。㈣、稽諸卷證，原審係以甲○○於審判期日經以公示送達方式合法傳喚，無正當理由不到庭，乃不待其到庭陳述，逕行判決。而依卷附法務部戶役政連結作業系統所載，甲○○之住所係高雄市○○區○○街一一七號十一樓（見原審更㈡卷第七十一頁），雖原審以郵務送達，依該址傳喚，經以查無此人退回，然原審先前曾按梁某所在之高雄縣鳳山市○○路五二八號十五樓地址傳喚，並經合法送達（見同上卷第四十三頁），則該址似係甲○○之現居所，原審就審判期日傳票未依該址送達，而以其所在不明，依公示方式為之，即難認已經合法傳喚，其不待甲○○到庭陳述，逕行判決，亦非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日