最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五四一三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 高明義律師
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月二十日第二審更
審判決 (九十年度上更㈠字第八七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六
年度偵字第三四五六號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原係桃園縣政府工務局建管課技士，負責主管辦理申請使用執照之查驗核發業務，基於不法圖利超倫建設開發股份有限公司 (下稱超倫公司) 之意圖，於民國八十四年五月間，超倫公司在桃園縣龜山鄉○○○段山外小段二四二地號內，建築十三層樓集合住宅建築物工程完竣後，向桃園縣政府申請使用執照時，利用由其主管承辦審查查驗事務之機會，明知起造人本應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提出申請辦理變更設計，且建築物主要設備之防空避難設備應有良好之通風設備，而停車空間內汽車每輛停車位為寬二‧五公尺，長六公尺，但設置於室內之停車位，其二分之一車位數，每輛停車位寬度及長度各減二十五公分，且停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度應五‧五公尺以上，停車空間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積不得小於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備，竟於現場查驗審查發現設置於上揭建築物地下一層為防空避難室兼停車場之建築物主設備﹁消防設備﹂消防泵浦室經變更位置在汽車坡道下、電氣設備電機及發電機房變更位置在原設計消防泵浦室位置，均與核定之工程圖樣位置不同，未依工程圖樣施工；且該防空避難設備兼停車場內未依核定設計工程圖說設置機械通風設備，而申請原核定設計停車位數為寬二‧五公尺、長六公尺者有二十停車位，寬二‧二五公尺、長五‧七公尺者有八停車位，但實際竣工時未符合該法定設計寬度及長度者之停車位多達十七車位之多，又停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度本應為五‧五公尺以上，而實際竣工時停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度僅三‧五公尺等多項不符核定工程圖樣或上揭建築法令規定之情事，本應依法通知起造人超倫公司修改上揭不符規定情事再報請查驗，卻不遵上揭規定將此不實事項逕行於職務上所掌使用執照審查表公文書上有關竣工建築物與核准圖樣是否相符，防空避難設備是否合格二欄而予登載符合規定，並據以行使准發使用執照，致損害於建築使用管理之安全性及不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費用之利益，因認被告涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條、第二百十六條等罪嫌；經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。惟查：㈠原審採憑桃園縣警察局消防隊許萬成、詹浩昌及建築師林福群之供述，認上開建物地下一樓內之消防泵浦室移至汽車坡道下，電氣設備電機及發電機房移至原消防泵浦室，均係超倫公司取得使用執照以後始行遷建，而摒棄證人即超倫公司負責人王治中、電機安裝人員張進明及消防系統工作人員林俊輝於檢察官偵查中所稱位置均
未變動過，電機、消防管線一開始即裝置、固定現在位置未曾變動之證言，雖據說明王治中等人之身分與本件違法情事有利害關係，難期為不利於己之陳述，故渠等所為不利被告甲○○之證述難以採信云云。但卷查檢察官曾先後於八十五年九月六日、十月七日、八十六年一月二十九日、四月九日會同相關人員履勘現場，製有勘驗筆錄及現場照片多張 (勘驗筆錄見他卷第二二、一０四、一四五頁，偵卷第三九頁) ，其中八十六年一月二十九日勘驗筆錄記載﹁……四、工作人員林俊輝 (男) 稱現場補做工程是消防警報系統功能有壞做檢修，在施工中發現現場短缺消防……照明灯及火災自動警報……亦壞了，而且原始裝設地點在每棟大樓一Ｆ……即俗稱之受訊總機有問題，另外現場部分停車場靠蓄水池邊之處未設置泡沫滅火系統……該處應係做消防機電房設施用，可是消防機房並未設在該處而改設在車道下。五、發電機部分據原始安裝人員張進明稱發電機原始安裝地點在原處沒有更動過。六、林俊輝又稱消防機房之管線都是設置在現有車道下面，在蓄水池旁並沒有消防管路配置，同時該棟大樓……每戶都沒有消防灑水末端查驗設置，所有消防灑水工程都沒有，現場亦都沒有裝設過跡象，亦沒有……現場仔細勘驗各角落……﹂八十六年四月二十九日勘驗筆錄記載﹁……二、勘驗地下室原建物完成時之建築設備情形，據王治中表示消防幫浦設備、發電機、蓄水池皆與原來位置相同……﹂是王治中、張進明、林俊輝不僅分別為起造人公司負責人、電機安裝人員及消防系統工作人員，且均係在會同檢察官勘查地下一層設施時，當場說明各項設備之裝置情形，而核閱現場照片，該地下一層上方並未油漆，管線裸露在外未予遮蓋，各項設備及相關管線之裝置情形，一目瞭然，倘消防泵浦室移至汽車坡道下，電氣設備電機及發電機房移至原消防泵浦室，均係取得使用執照後方才遷建，何以檢察官數次勘查現場仔細勘驗各角落，且特別針對﹁地下室原建物完成時之建築設備情形﹂勘驗，竟未發現任何遷建痕跡？又水電管路係由設計者提供設計圖面供建設公司按圖施工，消防泵浦室、電機及發電機房均有管路配置，與建物的水電設施相連接，證人林俊輝既於檢察官勘驗現場時指稱：﹁消防機房之管線都是設置在現有車道下面，在蓄水池旁並沒有消防管路配置﹂，而原設計之消防泵浦室如根本未配置消防管路，原設計之電機及發電機房如根本未配置電力管路，如何能先安裝於原設計位置應付查驗，俟取得使用執照後再行遷建？究竟原設計之消防泵浦室、電機及發電機房有無配置上開管路？現場有無原來配置之管路遭遷建之痕跡？此與判斷消防泵浦室、電機及發電機房是否果真是取得使用執照後方才遷建，至有影響，為發見真實於公平正義之維護有重大關係事項，原審並未詳查論列；再者，本案建物業經查驗通過核發使用執照，應付查驗矇混過關之因素已不存在，而直接將消防泵浦室、電機及發電機房變更位置，與先安裝於原核定位置俟取得使用執照後再予遷建，均造成與核定工程圖樣位置不符之結果，二者對於王治中、張進明、林俊輝究竟有何不同之利害關係，致使其等會故為反於事實之陳述，原判決亦未詳為說明；另建築師林福群證稱：﹁ (問：發電機房、消防泵浦室、電氣設備室等位置原設計圖是否不同？)原設計圖在圖的左上方，竣工圖在同樣位置上。 (問：建商有無將你原設計之幫浦室、電器室等改變位置？建商有無按圖施工？) 我那時看隔間都沒變﹂，就消防泵浦、電機及發電機房是否取得使用執照後始行遷建一節，並未明確陳述；而被告在使用執照審查表上填載之日期為八十四年六月二十日 (見偵卷第一０五｜二頁) ，證人許萬成、詹昌浩係同年五月十七日檢查消防設備，該二證人證稱：﹁我們檢查後，建商會
因某種原因搬移，搬移後若功能還是可以達到，我們即認為其消防設備是合格的﹂，所言檢查後建商會因某種原因搬移，究何所指，建商搬移是在被告查驗之前或之後，均欠明瞭，原審未予調查釐清，遽為上開判斷，於法自有未合。㈡原判決謂本案建物地下室確有機械排風設備之設計，惟建物設計圖上並未特別標示出通風設備，水電設計圖始標示有通風設備等情，分據建築師林福群及其事務所人員田文通證述明確，是被告辯稱審核時建物設計圖上未標示出通風設備等語非虛，其未就通風設備予以審酌，並無違誤之處云云。但建築法第七十條第一項規定：﹁建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照……其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗……﹂第三項規定：﹁第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。﹂而依台灣省建築管理規則第三十三條規定，主要設備係指﹁一、消防設備……五、防空避難設備。六、附設之停車空間。﹂另建築技術規則第一四四條第六款、第六十二條第二款分別規定﹁避難設備應有良好之通風設備及防水措施﹂、﹁室內停車庫應設置通戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積不得小於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備。﹂ (見一審卷第一０四、一０五頁) 。是防空避難設備及附設之停車空間均為建築物主要設備，本案建物地下一層為防空避難室兼停車場，依上開規定既須設置通風設備且確有機械排風設備之設計，而起造人申請建造執照時應備具工程圖樣及說明書，復為建築法第三十條所明定，倘如原判決所稱建物設計圖上並未特別標示出通風設備，則當初如何能通過審查獲准核發建造執照？原判決未為必要之說明，自嫌理由欠備。又證人即原桃園縣政府工務局建管課職員趙楨琪於檢察官偵查中證稱：﹁建物本身應具有之消防設備及機電室及消防通風排煙設備須已設置完畢，經檢查通過才能核發使用執照﹂ (見他卷第一二五頁第五至七行) ，另被告所登載之使用執照審查表共列有十四項審查項目，全部均經被告打勾審查通過，其中第二項為﹁有無檢附原執照、圖說副本及照片﹂，第七項為﹁竣工圖是否齊全﹂，是被告審查時除原建物設計圖外，當另有齊全之竣工圖可供核對，該竣工圖是否有標示通風設備？原審未予論究，遽採信被告所為無從審核通風設備之辯解，亦嫌速斷，難謂適法。㈢建築法第三十九條規定：﹁起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理，但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。﹂系爭建築物之消防泵浦室經變更位置移至汽車坡道下，電機及發電機房則變更位置移至原設計之消防泵浦室位置，而該消防泵浦室、電氣及發電機房，似指建築物本身之位置，與消防設備、電氣設備有別，上開消防泵浦室、電氣及發電機房之位置，若與原核定之工程圖樣及說明書所載內容不符，起造人是否應先申請變更設計？若未申請變更設計，被告審查後，何以於使用執照審查表之﹁竣工建築物與核准圖樣是否相符﹂欄登載為合格，並據以核發使用執照？上開消防泵浦室、電氣及發電機房能否謂係消防設備、電氣設備而認非屬建管單位審查？均有待釐清。又證人李憲明於原審法院前審供稱：﹁電氣室、地下室通風設備均非屬核發使用執照之審查範圍﹂，與證人趙楨琪前開證詞不符，何以李憲明之供述可採而趙楨琪不利於被告之供述不足採？本院前次判決發回意旨已指明應予審論，原判決仍未詳為論列，遽認被告核發上開建物使用執照時，未審核電氣設備電機及發電機房、防空避難室兼停車場內之
機械通風設備，無任何違失可言，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，亦有可議。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日