臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上更㈠字第二五號
上 訴 人 高雄區中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 馮明雄律師
被上 訴 人 乙○○ 住屏
己○○ 住屏東
戊○○ 住屏東
丙○○ 住屏東
庚○○丁○○
住台北縣淡水鎮民生里樹梅坑二六號十二樓
癸○○丁○○
住同右
辛○○丁○○
住同右
壬○○丁○○
住同右
當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十四日臺灣屏東地方法
院八十六年度訴字第六二○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本
院於九十二年十一月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應連帶將坐落屏東縣內埔鄉○○段六七八地號土地上之建物，如附圖所示Ａ部分鐵架蓋鐵皮豬舍，面積八三六．四七平方公尺，Ｂ部分磚造魚池，面積六九九．二七平方公尺，Ｃ部分水泥柱內水泥空地，面積一四八．九七平方公尺，Ｄ部分磚造蓋鐵皮魚池，面積一五三三．五八平方公尺，Ｅ部分磚造蓋鐵皮屋，面積一七三．五○平方公尺，Ｆ部分貨櫃屋，面積二○．九九平方公尺，Ｇ部分貨櫃屋，面積二八．六○平方公尺，Ｈ部分磚造花台，面積一五．○八平方公尺，Ｉ部分磚造魚池，面積四四○．六四平方公尺，Ｊ部分鐵架造水塔，面積三．九五平方公尺，全部拆除回復原狀。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。本判決所命給付，上訴人如以新臺幣伍拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人於民國八十九年十一月十五日變更為王仁孚，有上訴人提出 經濟部商業司資格證明書一紙在卷可稽（本院重上更㈠字卷第三四頁），並為被 上訴人所不爭，王仁孚以法定代理人身分具狀聲明承受訴訟，尚無不合。嗣上訴 人因資本不足，已影響正常營運，由財政部指定中央存款保險股份有限公司，於 九十一年一月二十八日接管上訴人，由甲○○擔任召集人，於同年三月一日辦理 變更登記，此有股份有限公司變更登記表足憑（本院更㈠字卷第一九五、一九六 頁），亦為被上訴人所不爭執，是甲○○以法定代理人之資格聲明承受訴訟，自
應准許。
二、上訴人提起本件訴訟後，被上訴人丁○○於九十年六月十九日死亡，業據本院調 取台灣屏東地方法院九十年度繼字第四二一號拋棄繼承事件卷宗，內有丁○○死 亡證明書及其除戶戶籍謄本足憑（上開卷第七、八頁），上訴人以被上訴人丁○ ○之法定繼承人庚○○、癸○○、辛○○、壬○○聲明承受訴訟，自有所據，應 予准許。
三、被上訴人乙○○、己○○、丙○○、庚○○、癸○○、辛○○、壬○○受合法通 知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰 依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人之被繼承人陳勝江於八十三年六月十六日以其所有坐落屏 東縣內埔鄉○○○段第二五之一六八地號、面積○．六○○三公頃土地（已因地 籍圖重測後為屏東縣內埔鄉○○段六七八地號，下稱系爭土地），為供訴外人呂 坤榮向上訴人借款新台幣（下同）一千萬元之擔保，設定一千二百萬元之本金最 高限額抵押權予上訴人。而於設定抵押權時，上訴人曾派員至現場勘查，彼時土 地為空地且係供農業使用，嗣陳勝江明知該土地已設定抵押權，非經上訴人同意 ，不得擅自處分或為其他建築設施，竟勾結呂坤榮在該土地上施建豬舍及蓋建房 屋，且大部分變更為養殖用魚池。又陳勝江為呂坤榮之連帶保證人，尚積欠上訴 人一千萬元之債務未為清償，上訴人乃依法向台灣屏東地方法院聲請拍賣系爭土 地，惟因該土地已遭非法變更使用，鄉公所無法核發自耕能力證明書，致系爭土 地經法院不斷減價拍賣，均無人應買。而陳勝江之行為已足使系爭土地之價值減 少，依法應將系爭土地回復原狀。又陳勝江前曾簽立切結書，依切結書記載：該 土地確無租賃關係存在等語，則根據上開切結書之內容，陳勝江亦負有回復原狀 之義務。爰依民法第八百七十二條第一項之規定，請求被上訴人應將系爭土地上 之建物及其他設備一併拆除，回復原狀等情。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起 上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶將坐落系爭土地上之建物 ，如附圖所示Ａ部分鐵架蓋鐵皮豬舍，面積八三六．四七平方公尺，Ｂ部分磚造 魚池，面積六九九．二七平方公尺，Ｃ部分水泥柱內水泥空地，面積一四八．九 七平方公尺，Ｄ部分磚造蓋鐵皮魚池，面積一五三三．五八平方公尺，Ｅ部分磚 造蓋鐵皮屋，面積一七三．五○平方公尺，Ｆ部分貨櫃屋，面積二○．九九平方 公尺，Ｇ部分貨櫃屋，面積二八．六○平方公尺，Ｈ部分磚造花台，面積一五． ○八平方公尺，Ｉ部分磚造魚池，面積四四○．六四平方公尺，Ｊ部分鐵架造水 塔，面積三．九五平方公尺，全部拆除回復原狀。㈢上訴人願供擔保，請准予宣 告假執行。
二、被上訴人戊○○則以：該土地於抵押權設定前就由承租該土地之人即訴外人蔡仁 崑在土地上興建魚池，飼養金魚。嗣因資金不足，才央請陳勝江向上訴人抵押貸 款。目前在系爭土地上之魚池、豬舍及其他建物，均非伊之胞兄陳勝江所有，該 等建物均於設定抵押權之前，即已存在等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回 。
三、上訴人主張陳勝江前以其所有系爭土地，為供訴外人呂坤榮向上訴人借款一千萬
元之擔保，設定一千二百萬元之本金最高限額抵押權予上訴人，業據上訴人提出 借據、授信約定書、切結書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿 謄本可稽（原審卷第四至九頁）。又系爭土地目前蓋有如附圖所示之地上物，業 經本院依職權向台灣屏東地方法院民事執行處調借該院八十四年度執字第二一九 三號執行卷宗核閱無訛，並前往現場履勘，有現場勘驗略圖及照片附卷足憑（本 院重上字卷第二一五至二一九頁），復經屏東縣潮州地政事務所測量在卷（本院 重上更㈠字卷第二二九至二三○頁），而兩造就此部分均不爭執，自堪信為真實 。
四、按抵押物價值減少時，抵押權人得請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少 價值相當之擔保，民法第八百七十二條第一項定有明文。又系爭土地地目編定為 「原」，其使用分區為「一般農業區」，使用地類別為「農牧用地」，有土地登 記謄本可稽（本院重上更㈠字卷第二四八頁），惟依非都市土地使用管理規則之 規定，農牧用地如經合法申請並領有有效期間之畜牧或養殖登記證者，始得為漁 塭養殖或養豬之用，農牧用地之使用證明應有合法使用登記證照者始得核發，業 經屏東縣內埔鄉公所九十二年九月三十日屏內鄉農字第○九二○○一一八七五號 函在卷可憑（本院重上更㈠字卷第三五三頁），且屏東縣內埔鄉公所承辦人員黃 國華並證稱：「如果土地要辦理移轉，還是要向鄉公所申請，農牧用地必須我們 去現場看沒有違法，才可以發給證明，才能拿到地政事務所登記」等語（本院重 上更㈠字卷九十二年十月十五日筆錄）。查系爭土地目前已闢為魚池及豬舍之用 ，並無合法使用登記證明，則辦理土地移轉登記，將無法取得鄉公所核發土地合 法使用證明，使系爭土地價值減損，影響上訴人之債權獲償，於此情形，系爭土 地顯然因非法使用而使其價值大為減少，是上訴人主張系爭土地因非法使用，其 交換價值減少等情，洵屬有據。
五、茲有疑義者，乃兩造就上開貨櫃屋、魚池、豬舍等建物及給水設備，究係屬何人 所有？經查：
㈠上訴人主張陳勝江提供系爭土地設定抵押權時，伊曾派員至現場勘查，彼時該土 地為空地一節，業據其提出陳勝江及訴外人呂坤榮於八十三年六月十六日簽立之 切結書一紙，內載：該項不動產於提供設定抵押權與貴行之時，確無任何租賃關 係存在等語（原審卷第六頁），且有抵押權設定當時之現場照片一張為證（原審 卷第一八頁），而該系爭土地照片雖拍攝系爭土地之一隅，無法看出土地全貌， 惟與目前土地之使用情形大相逕庭，有本院勘驗現場照片可參，是上訴人主張設 定抵押權時，系爭土地為空地且係供農業使用之情，尚非無據。再徵諸證人即借 款人呂坤榮證稱：「所貸款項由陳勝江使用，當時他告訴我，他無法具名貸款， 故由我出名」云云（本院重上字卷第一一三頁背面、本院重上更㈠字卷第一○二 頁），是上訴人主張陳勝江向其貸款一千萬元，應為建造系爭土地地上物之資金 來源一情，即非無據，準此，上訴人主張系爭土地如附圖之地上物為陳勝江所出 資興建，應堪採取。
㈡被上訴人戊○○雖抗辯系爭土地於借款前即由蔡崑仁向陳勝江承租，與呂坤榮共 同經營養魚池之用，租用期間自八十三年五月三十一日起至九十五年五月三十一 日止，共十二年，而土地上之貨櫃屋、魚池、豬舍等建物及給水設備，係由蔡仁
崑出資興建等情，固迭據證人蔡仁崑、呂坤榮證述在卷（本院重上字卷第六四頁 背面、第一一二至一一三頁、第一一四頁），並有提出之土地租賃契約書影本乙 紙在卷可按（本院重上字卷第一二○頁）。惟土地租賃契約所記載租用期間自八 十三年五月三十一日起承租，與上開切結書之記載有所不符，上訴人否認租賃契 約真正，被上訴人及證人蔡仁崑亦無法提出該租賃契約原本以資鑑定，其真實性 已堪質疑，且證人蔡仁崑所證稱：「一開始付他（即陳勝江）五十萬訂金」，嗣 證稱：「八十三年間陳勝江向吳文福購買系爭土地時，訂金由我給付」等語（本 院重上字卷第六四頁背面、一一二頁背面），核與該土地租賃契約書所載：「租 金每年新台幣五萬元，十二年共計六十萬元正（立約時一次付清，不另給據）」 ，並非一致；又證人蔡仁崑所證：「養魚池部分是我與呂坤榮共同經營，另豬舍 部分是我同意予朋友養豬」，「西北方豬舍工程是屬第二期工程約於八十五年間 搭建，約於當年光復節前夕開始養豬，是由我同意給一位陳姓友人養豬」等情（ 本院重上字卷第一一二頁背面、一一三頁背面），又與證人呂坤榮所述：「第三 期豬舍是我出資興建的，由我經營，是八十六、七年的事」等語（本院重上更㈠ 字卷第一一三頁背面），亦非吻合，而蔡仁崑、呂坤榮對於系爭土地之地上物為 何人所有，攸關其得否在系爭土地上繼續經營使用，誠有利害關係，其證述又有 上開瑕疵之處，自難採認。
㈢至上訴人於八十五年五月三十一日在台灣屏東地方法院民事執行處法官調查訊問 時，雖陳稱：「我們在八十三年六月設定抵押權時是空地，土地是呂坤榮所購， 因他無自耕能力所以信託登記陳勝江。呂坤榮向本行借款是要養殖熱帶魚，所以 查封之魚池應為呂坤榮所建」等語（參該日之執行筆錄），證人吳天福亦證稱： 「我記得土地實際上不是陳勝江買，但陳勝江都有在場，合約書是用陳勝江名義 ，因為該筆土地要有自耕能力才能購買」等語（本院重上更㈠字卷第一○四頁） ，惟證人吳天福為上開證詞時，證人呂坤榮亦在法庭，證人吳天福、呂坤榮均未 表示呂坤榮為系爭土地之真正所有權人，且系爭土地自八十四年即經法院查封、 八十五年至八十六年經六次拍賣，迄無人主張為該土地之真正所有權人，是上開 證詞尚難採信，而上訴人於執行處之上開陳述應屬臆測之詞，非為本件訴訟之自 認，其於本件否認上情，又無其他確切證據以資證明，自不得採為不利之證據。 ㈣又陳勝江於八十五年十一月七日死亡，其未婚，無子嗣，父母皆已死亡（本院重 上更㈠字卷第一六七、二○一頁），陳勝江出生別為三男，其兄弟姊妹出生別為 長女丁○○、三女乙○○、次男己○○、四男戊○○、四女丙○○均為其繼承人 。而長男陳邦祥、次女陳秀麗，皆未婚，無子嗣，業已死亡（本院重上更㈠字卷 第一六七頁背面），此均有其戶籍謄本在卷可稽（本院重上更㈠字卷第二四八頁 ）；嗣上訴人提起本件訴訟後，其姐丁○○於九十年六月十九日死亡，丁○○之 繼承人則為其夫庚○○、其子癸○○、辛○○、壬○○等情，亦經本院調取台灣 屏東地方法院九十年度繼字第四二一號拋棄繼承事件卷宗，內有丁○○死亡證明 書及其除戶戶籍謄本足憑。至陳勝江之兄弟姊妹己○○、乙○○、丙○○雖均拋 棄繼承，業經本院調取台灣屏東地方法院九十年度繼字第三一四號拋棄繼承事件 卷宗可佐，惟按拋棄繼承應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之， 民法第一千一百七十四條第二項定有明文，上開以書面向法院為拋棄繼承之表示
，僅為拋棄繼承之要件之一，除此之外，尚須於知悉其得繼承之時起二個月內為 之。本件上訴人於八十六年間起訴，於八十六年二月三日將其等列為被告，原審 並於八十七年一月十四日判決，於八十七年一、二月間送達判決正本，判決內即 已記載陳勝江已死亡，己○○、乙○○、丙○○為陳勝江之繼承人之意旨（原判 決第二頁），故己○○、乙○○、丙○○於收受判決時，理應知悉陳勝江已死亡 之事，惟迄於九十年六月二十八日始向法院為拋棄繼承之表示，已逾知悉其得繼 承之時起二個月之期間，則依上開規定，應不生拋棄繼承之效，其等應繼承陳勝 江系爭土地，堪以認定。
六、綜上所述，上訴人依民法第八百七十二條第一項之規定，請求被上訴人連帶將系 爭土地上之建物及其他設備拆除而予回復原狀，為有理由，應予准許，上訴人願 供擔保，聲請宣告假執行，自無不合，亦應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻 擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日 民事第一庭
~B1審判長法官 黃金石
~B2 法官 吳登輝
~B3 法官 魏式璧
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。~B法院書記官 唐奇燕
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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