臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上更㈠字第一五號
上 訴 人 國登營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 方春意律師
複代 理人 陳妙泉律師
被 上訴人 高雄市政府工務局新建工程處 設高雄市苓雅區○○○路二號
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十八日臺灣高雄地方
法院八十六年度重訴字第三三四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審
，本院於九十二年十月二十九日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均
廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰拾玖萬叁仟肆佰玖拾壹元，及自民國八十六年五月
十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決上訴人勝訴部分於上訴人以新台幣壹佰肆拾萬元供擔保後得假執行，被上訴人
如以新台幣肆佰拾玖萬叁仟肆佰玖拾壹元或同面額之高雄銀行可轉讓定期存單預供擔
保得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為林文雄，已於民國九十二年四月二十八日變更為
乙○○，有高雄市政府令可憑，並由乙○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予
准許，先予敍明。
二、上訴人主張，伊於民國八十二年五月二十四日以契約總價二億九千四百三十二萬
元標到被上訴人規劃之高雄市多目標使用停車場新建工程（十一號公園地下），
嗣後系爭工程經過三次變更設計，追加工程款至三億零九百六十七萬四千五百五
十六元，詎㈠系爭工程上訴人已依約於八十四年十二月九日全部完成報完工並經
被上訴人於八十五年四月二日正式驗收合格，但遲至八十五年十二月二十四日被
上訴人僅付上訴人三億零三百四十八萬一千零六十五元工程款，尚有工程款六百
十九萬三千四百九十一元未給付。㈡又依前揭工程合約第四條第三款約定：「每
次估驗，乙方（指上訴人）應以書面申請，經甲方（指被上訴人）核算給付該期
內完成之工程款百分之九十五，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後一次付
清」，但查系爭工程早在八十四年十二月九日即已完工，依上開契約規定，被上
訴人應付上訴人百分之九十五之工程款，即總工程款三億零九百六十七萬四千五
百五十六元，扣掉已付款二億六千六百零二萬三千三百八十八元，再扣除百分之
五之保留款一千五百四十八萬三千七百二十七元後之工程款為二千八百十六萬七
千四百四十一元，被上訴人遲至八十五年十二月二十四日始給付，則遲延給付之
結果，上訴人勢必向銀行融資而支付九‧五四五％之利息損失，若被上訴人如期
履行，上訴人有此項利息數額之利益，否則有同額之損害，而此項損害之數額共
二百八十萬零六百元，其計算之方法如附表一所示。㈢依行政院六十八年九月五
日阩忠授字第六四二八號函修正公佈之公款支付時限及處理辦法第十條第二項規
定：「．．．．驗收合格並經監視及有關人員簽章後，應視同完成審計程序．．
．於五日內完成付款手續」有上開法令及審計部七十八年六月十日参台審部伍字
第０一六五四四號函可證，茲查系爭工程之保留款即尾款為總工程款之百分之五
即一千五百四十八萬三千七百二十七元，依上開完成驗收後五日內結付之規定，
被上訴人應於正式驗收合格之八十五年四月二日之五日內即八十五年四月七日以
前給付，但被上訴人遲至八十五年十二月二十四日始給付，則同前揭法律規定，
被上訴人應賠償上訴人一百零五萬零九百六十四元之利息損失，其計算方式詳如
附表二所示。㈣另依工程契約第六條約定：甲方對本工程有隨時變更計畫及增減
工程數量之權．．．倘因甲方變更計算，致使必須廢棄已完成工程之一部份或已
到場之合格材料時．．．其工程及材料部份，參照原契約所訂單價計付，又定作
人因指示不適當致工作不能完成者，承攬人得請求其墊款之償還，查系爭工程項
目中高分子防水膠因被上訴人之設計變更，致上訴人已進貨之材料即高分子防水
膠廢棄不能使用，而復無其他工程可以加以使用，導致變成廢棄物，則依上開契
約及法律之規定，被上訴人應照單價計付上訴人所付之材料錢計一百零二萬四千
三百七十六元，為此，依合約之法律關係，乃因被上訴人遲延受領、給付並因被
上訴人指示不適當，致工作物不能完成，須償還上訴之墊款等，請求被上訴人共
應給付一千一百零六萬九千四百三十一元等語（上訴人在一審另有請求第二十、
二十一期工程遲延估驗付款之損害三百五十七萬一千六百十六元，故合計請求一
千四百六十四萬一千零四十一元，於上訴第二審後已減縮此部分請求）。經原審
判決上訴人全部敗訴後，其於本審上訴聲明：㈠原判決廢棄㈡被上訴人應給付上
訴人一千一百零六萬九千四百三十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償
日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人
負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以㈠關於未付工程款六百十九萬三千四百九十一元部分：本件系爭工
程分別因內政部相關法規之修正及上訴人施工之瑕疵，前後三次變更設計，其中
第二次變更設計係因上訴人施作訟爭工程之瑕疵所致。如不論該三次變更設計係
因內政部相關法規之修正或可歸責於上訴人之施工瑕疵，基於變更設計均將影響
訟爭工程之進度與預定工期之計算，審計部高雄市審計處（以下簡稱高雄市審計
處）係被上訴人之上級單位，關於系爭工程因變更設計導致影響訟爭工程之進度
與合約工期之計算，被上訴人基於上訴人正當權利應予維護並避免上訴人應得之
工程款報酬因逾期完工而遭罰款殆盡，由設計監造之建築師李義雄依據合約工期
核算要點之規定製作施工網狀圖並經工期核算檢討會議結論同意將因變更設計遲
延之工期予以扣除，層報高雄市審計處，並經高雄市審計處就扣除不予計算之工
期天數同意核備後以為被上訴人計算扣除工期之標準，並由被上訴人會同高雄市
審計處審核核准第一、二次變更設計分別扣除廿四日及四十日，第三次變更設計
時更准上訴人暫時停工，惟俟本件系爭工程完工結算驗收時，本件系爭工程完工
日期扣除上開因變更設計不予計算之工期尚逾完工期限高達一二四．五日，上訴
人為扣除工期之標準及計算方式提出申訴，被上訴人為維護上訴人之權益，避免
上訴人應得之工程款報酬因逾期完工而遭罰款，重新審核核准第一、二、三次變
更設計分別扣除五四．五日、七十日及四十五日，依此標準計算，上訴人施作訟
爭工程之完工日期尚逾完工期限廿日，上訴人又主張監造單位要求改善而遲延施
工工期部分應以折半折算工期，被上訴人乃以監造單位要求改善係因上訴人施作
之工程有瑕疵，應可歸責於上訴人之事由依工程契約第十八條第一款之約定不同
意上訴人折半折算工期之主張，上訴人不依約定期限完工，應按逾期之日數，每
逾一日賠償被上訴人結算總金額千分之一違約金，而上訴人逾期完工日數為廿日
，已如前述，準此上訴人自應賠償被上訴人違約金六百十九萬三千四百九十一元
（309,674,556×1/1000×20=6,193,491），被上訴人自得就此項違約金債權與
上訴人之工程款債權主張相互抵銷，上訴人主張系爭工程已完工驗收，被上訴人
尚有工程款六百十九萬三千四百九十一元未給付上訴人，即無理由。㈡關於第二
十二期工程款給付遲延之利息損失二百八十萬零六百元部分：此部分係因上訴人
就工期之核算，反覆提出申請，前後經五次工期折算檢討會議結論同意因變更設
計遲延工期予以扣除後尚逾期完工廿日，嚴重影響高雄市審計處完成驗收及結算
相關手續之時間，迄至八十五年十二月十一日完成該驗收及結算程序，嗣被上訴
人始能進行決算程序並給付工程尾款，其屬應可歸責於上訴人之遲延責任，準此
，上訴人請求被上訴人就上訴人提出申訴及驗收結算期間向銀行融資負擔利息之
損害賠償，自無理由。㈢保留款遲延給付之利息損害一百零五萬零九百六十四元
部分：上訴人於系爭工程驗收合格後，以八十五年四月八日國登八十五字第○○
三三號函，向被上訴人申請退還訟爭工程保留款，被上訴人隨即於八十五年四月
十一日完成相關簽案手續退還訟爭工程保留款與上訴人在案，被上訴人殊無給付
遲延之情事。上訴人主張被上訴人因給付遲延，致其有保留款利息損害一百零五
萬零九百六十四元，亦屬無據，㈣關於高分子防水膠材料費用損失一百零二萬四
千三百七十六元部分：又按工程契約第六條約定被上訴人對本工程固有時變更計
劃之權，倘因被上訴人變更計算致使必須廢棄已到場之合格材料，其材料部分參
照原契約所訂單價計付，惟此係指被上訴人任意變更計劃不可歸責於上訴人致使
廢棄到場之合格材料時之情形而言，查系爭工程第二次變更設計係由於上訴人承
造施作之連續壁有滲水現象且經上訴人多次修繕均未見改善，負責設計監造之建
築師李義雄只得變更連續壁為復壁設計。準此，系爭工程因變更設計致使必須廢
棄高分子防水膠之使用，應可歸責於上訴人之事由所致，殊無由被上訴人就廢棄
之高分子防水膠應依原契約所訂單價計付上訴人之理，退步言之，縱認被上訴人
就因變更設計致使廢棄之高分子防水膠須依原契約所訂單價計付上訴人，惟該批
高分子防水膠應以到場且合格之高分子防水膠為限，始得請求被上訴人照價計付
，按訟爭工程施工說明書第十條第二項規定：「各項材料，皆應先將樣品送請監
工人員核准，並暫予保管..」惟查訟爭工程監造單位始終未向被上訴人提報上訴
人已買進合格之高分子防水膠並已進場之文件。因之上訴人主張被上訴人應給付
高分子防水膠材料費用一百零二萬四千三百七十六元亦無理由等語資為抗辯。於
本審答辯聲明：㈠上訴駁回㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔
㈡如受不利判決，願供擔保（現金或同面額之高雄銀行可轉讓定期存單）免為假
執行。
四、關於工程款六百十九萬三千四百九十一元部分：
㈠上訴人主張，系爭工程已完工驗收，被上訴人尚有工程款六百十九萬三千四百九
十一元未給付上訴人部分，被上訴人則以，上訴人逾期完工日數為二十日，而依
工程契約，上訴人每逾一日，應賠償被上訴人結算總金額千分之一違約金，準此
，上訴人應賠償被上訴人違約金六百十九萬三千四百九十一元（000000000×1/1
000×20=0000000 ），被上訴人自得就此項違約金債權與上訴人之工程款債權主
張抵銷，抵銷後上訴人已無工程款可請求云云。
㈡經查，兩造於八十二年五月二十四日簽訂工程契約，約定由上訴人公司承攬高雄
市十一號公園地下多目標使用停車場新建工程土木建築部分工程，雙方並約定「
完工期限為全部工程於開工之日起限四一○日曆天完工」乙方（即上訴人）得每
十五天申請估驗一次，但工程完工時得立即申請估驗，不受十五天之限制」「每
次估驗，乙方（即上訴人）應以書面申請，乙方（即上訴人）倘不依照契約規定
期限完工，甲方（即被上訴人）得按逾期之日數，每逾一日賠償甲方結算總金額
千分之一違約金，甲方（即被上訴人）對本件工程有隨時變更計劃及增減數量之
權，乙方（上訴人）不得異議．．」。此有該工程契約書為證，並為兩造所不爭
執之事實，自堪認定。而被上訴人抗辯，系爭工程連續壁混凝土發生滲水現象，
係導致系爭工程進度落後之主要原因，且該滲水現象純係由於上訴人對系爭工程
之自主品管不當所致，因系爭工程連續壁使用之防霉漆，於作為本件契約附件，
而與本契約有同等效力之施工規範補充說明書防霉漆施工規範中，就其特性、測
試方法，與檢驗標準，均已明文規定，被上訴人就其規格已作明確指示，此有施
工規範補充明書防霉漆施工規範節本一件為證，而上訴人為施作連續壁第一次採
購之防霉漆，不僅未依作為本件契約附件，而與本契約有同等效力之施工規範補
充說明書防霉漆施工規範之規定，於施工前一個月送商品檢驗局檢驗，而於臨施
工前始送檢，且送檢之材料亦為一般油漆，並非防霉漆，致未通過檢驗，此有經
濟部商品檢驗局八十四年二月二十日９Ｃ３０４－２９號委託試驗報告影本一份
為證致設計監造之建築師李義雄即於八十四年三月十日以李字第一九二０三一七
一號函通知上訴人，於防霉漆材料檢驗及送審未完成前暫勿施作，以確保施工品
質並避免敲除重作等語，此有上揭函在卷可稽，嗣上訴人採購之防霉漆經第二次
送驗亦未合格，此有經濟部商品檢驗局八十四年四月七日９Ｃ３０４－６６８號
委託試驗報告可證，設計監造單位又於八十四年四月十八日以李字第一九二０三
一七七號函通知上訴人，此有該函在卷可按，使其儘速按合約規範將正確之防霉
漆材料送驗，被上訴人亦於八十四年四月二十六日以八四高市工新(三)字第六八
五九號函通知設計監造單位及上訴人，此有該函在卷可稽，使立即更換合格防霉
漆材料進場施工。詎上訴人竟於八十四年五月十九日以八十四國十一字第七一號
函分別向被上訴人及設計監造之建築師李義雄表示其採購之防霉漆數度檢驗不合
格係因案外人永記造漆股份有限公司之疏失，並據以向被上訴人陳請因此延誤之
工期酌量不計工期，此有該函在卷可證，設計監造單位與被上訴人隨即分別於八
十四年五月二十五日及八十四年六月七日以李字第一--九二○三--一九○號函及
八四高市工新(三)字第九二○二號函向上訴人表示其所採購之防霉漆數度檢驗無
法符合合約規範要求係上訴人採購作業之疏失，並未符合工期核算要點不予計算
工期之規定，否決上訴人之陳請，此有上揭函文在卷可按，姑不論上訴人採購之
防霉漆數度檢驗不合格致延誤預計工期係上訴人採購作業之疏失抑或是造漆公司
給付未符標準之貨品之債務不履行，均非可歸責於被上訴人之事由，應堪採信。
是上訴人於本院前審主張被上訴人所定施工規範補充說明書未載明其規格需為特
殊之防霉漆，而現場之被上訴人監工也未為相同之指示，僅記載為防霉漆，連指
定之專業廠商亦誤為一般之防霉漆交貨，結果送驗之防霉漆經商品檢驗局檢驗結
果，不符合施工規範之規定，造成上訴人需另行採購特殊之防霉漆送驗，造成工
期之延誤，乃係因被上訴人未善盡指示及規範書未特別註明所致云云，實不足採
。上訴人嗣於本審就此點已不再爭執。
㈢又查本件工程契約附件建築工程施工說明書第廿二條規定「有關本工程使用材料
需送請檢驗者，應於開工後二個月內送請有關單位檢驗，經合格後始可施工....
「及施工規範補充說明書防霉漆施工規範」承包廠商應於施工前一個月，將施工
之材料送請商檢局檢驗，合於施工規範方可施工」其記載固不盡相同，惟依施工
說明書總則第一條「....記載不一致時，則依圖說、施工說明書....先後順序為
準」此分別有系爭工程建築工程施工說明書及工程施工說明書總則各一件在卷可
證，準此，關於材料送驗之程序及時間應優先適用建築工程施工說明書相關之規
定，倘承包商不依優先適用之建築工程施工說明書規定之程序而依施工規範補充
說明書防霉漆施工規範規定之程序辦理送驗，固非不可，惟因而遲誤工期則應屬
可歸責於承包商之事由。上訴人非僅未依建築工程施工說明書規定之程序於開工
後二個月內將防霉漆樣品送商檢局檢驗，且事後經送驗二次不符規範要求，嗣上
訴人雖亦買進合格之防霉漆，惟將合格防霉漆送驗時已是臨施工前而未符合施工
規範補充說明書防霉漆施工規範之規定於施工前一個月送商品檢驗局檢驗之規定
，故因此延誤之工期係應可歸責於上訴人之事由所致。再查，變更設計將影響系
爭工程之進度與預定工期之計算，關於系爭工程因變更設計導致影響訟爭工程之
進度與合約工期之計算，已由設計監造之建築師李義雄依據合約工期核算要點之
規定製作施工網狀圖並經工期核算檢討會議結論同意將因變更設計遲延之工期予
以扣除，層報高雄市審計處，並經高雄市審計處就扣除不予計算之工期天數同意
核備後以為被上訴人計算扣除工期之標準，並由被上訴人會同高雄市審計處審核
核准第一、二次變更設計分別扣除廿四日及四十日，第三次變更設計時更准上訴
人暫時停工，惟俟訟爭工程完工結算驗收時，系爭工程完工日期扣除上開因變更
設計不予計算之工期尚逾完工期限高達一二四．五日，上訴人為扣除工期之標準
及計算方式提出申訴，被上訴人重新審核核准第一、二、三次變更設計分別扣除
五四．五日、七十日及四十五日，依此標準計算，上訴人施作系爭工程之完工日
期尚逾完工期限廿日，此有公程工期明係表二件、工程晴雨紀錄表三件、營繕工
程結算驗收證明書可證，自堪認定。
上訴人另主張，系爭工程前後三次變更設計，而因變更設計，必然有工作項目、
數量之增減，則其增加之數量，自應加計工期，方屬合理，另變更設計，可能造
成施工部分僅為零星段落或其原因，無法按正常進度施工，皆可依實際況狀，依
比例折算工期，因此，自應探求上訴人之展延工期之計算是否合理，而非以是否
經被上訴人核定為唯一之依據，且一開始，被上訴人就三次變更設計，均核給少
數之工期，惟經檢討，依實際情況，尚應再增加核給工期，設計監造師李義雄建
築師於八十五年四月二十日致被上訴人之函即可證明，在該函中建築師認為：ａ
第二次變更設計因已給予一：三水泥粉光之工期五十八天，故上訴人之請求，不
予辦理折算，ｂ第三次變更設計，自八十四年三月三十一日至八十四年七月二十
二日止，共計九十一天，因變更設計審核中影響正常要徑而導致無法施工，故擬
算二十二之工期，ｃ第一次變更設計，自八十三年二月二十八日至八十三年六月
九日，計五十八天，依同前ｂ之計算，擬折算工期十七天，李建築師此折算工期
之計算，有詳細之理由，甚為合理，因此，第一次、第三次之變更設計，被上訴
人仍應再分別給付十七天、二十二天之工期，總計三十九天，是上訴人並無逾期
二十天完之工之情事云云，惟查展延工期仍需由設計監造單位依據工程合約工期
核算要點之規定製作施工網狀圖，再經由兩造及設計監造單位三方舉行之工期核
算檢討會議討論是否同意上訴人折算工期之請求。本件兩造間對於十七天及二十
二天工期展延之問題，業經兩造及設計監造單位即建築師召開工期檢討會議，最
後決定逾期之工期為二十天，上訴人並已在卷附工期核算網狀圖上簽名表示同意
該結論（見本院卷第一一一頁），且證人李義雄建築師在本院前審時證稱：「國
登營造公司有逾期完工二十天這是事實。八十二年六月八日開工，八十四年十二
月九日完工共工期九百十四天。中間把國定假日扣掉六十天，把核准停工七十九
天，其他天數一百十八點五天，變更設計三次五十四點五天等。扣掉可以免掉的
天數後逾期二十天是合理的計算。」；「真正的原因是施工不良，據我們的核算
，第一次設計變更我們認為應再給予十七天，我們有向市政府陳報，市政府後來
沒有核准。最後一點，八十五年五月十四日至八十五年七月十日（為⒊至
⒎之誤植）這期間，工程日報表記載工程缺失之改善、環境整理、部分修繕工
程，這是合約項目，因他們做不好再改善，這是在合約計載工作天裡，所以不應
該給予展延。」等語（見本院前審⒊⒘準備程序筆錄）（上訴人實際逾期完工
之日數，如前所述達一二四‧五日，因上訴人於工程完工驗收後一再向被上訴人
及高雄市審計處申訴，被上訴人乃就建築師之建議，於前開一二四‧五天之逾期
天數中扣除，最後僅剩二十天），從而，上訴人主張，應再扣除十七天及二十二
天之工期云云，自屬重複扣除，難以採取。
㈣按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文
。查，被上訴人係依兩造合約每逾一日賠償被上訴人結算總金額千分之一違約金
之規定，計算上訴人之違約金，依此規定每日違約金為三０萬九六七五元（0000
00000×1/1000=309675) 查被上訴人雖主張，訟爭高雄市十一號公園地下多目標
使用停車場新建工程地下一層之停車位數量有二百七十四位，地下二層可提供之
停車位數量二百九十四位，合計共有五百六十八個停車位，有附呈平面圖三紙可
證。依高雄市公共停車場收費辦法第二條收費標準之規定，以一般最常見之「丁
」種收費金額每個車位每小時三十元，以一天二十四小時計算，每日之停車費收
入即有四十萬八千九百六十元，上訴人遲延二十天完工，被上訴人因此損失之停
車費為八百十七萬九千二百元[(274+294)×30元×24×20=8,179,200元〕，故被
上訴人主張之違約金不會過高云云，惟查，被上訴人所計算之停車費損失係以五
六八個停車位二十四小時均停滿而算得，依常理，當不可能每個停車費二十四小
時停滿，另有購買月票停車費較便宜者，且未扣除營運成本，是被上訴人所稱之
其實際損害，尚難採取。本院審酌如上訴人依期履行，被上訴人所得享受之利益
及因上訴人遲延，被上訴人所受之損害等情，認每日違約金以十萬元，二十日以
二百萬元為適當，抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付四百十九萬三千四百九
十一元。
五、關於第二十二期工程款給付遲延之利息損失二百八十萬零六百元部分：
㈠上訴人主張，伊於八十四年十二月九日完成系爭工程，向被上訴人請領第二十二
期工程款二千八百十六萬七千四百四十一元，被上訴人未依約即時給付，遲至八
十五年十二月二十四日始付清，應負給付遲延責任，賠償伊自八十四年十二月十
日起，八十五年十二月二十三日止之向銀行貸款之利息損失二百八十萬零六百元
，計算方法如附表一所示云云，被上訴人則以：本件系爭工程完工驗收時，工程
完工日期尚逾完工期限高達一二四．五日，被上訴人依工程契約第十九條「乙方
（即上訴人）倘不依照契約規定期限完工，甲方（即被上訴人）得按逾期之日數
，每逾一日賠償甲方結算總金額千分之一違約金」之約定，是被上訴人告知上訴
人第廿二期工程款扣除逾期違約金已無工程款可予支付，並無不當，至事後上訴
人再為扣除工期之標準及計算之方式提出申訴，被上訴人基於維護上訴人正當權
利避免上訴人應得之工程款報酬因逾期完工而遭罰款殆盡，由設計監造單位依據
工程合約工期核算要點之規定製作施工網狀圖並經工期核算檢討會議結論同意因
變更設計遲延工期予以扣除後並層報高雄市審計處驗收結算同時就扣除工期計算
方式准予核備上訴人完工日期逾期廿日乙節，均屬事後之事，並非上訴人於
提出給付工程尾款之申請之初，被上訴人即已可確認上訴人完工日期僅逾期廿日
卻拒不給付分毫工程尾款，況高雄市審計處迄至八十五年十二月十一日始完成驗
收結算之相關手續經上訴人於八十五年十二月二十四日檢送統一發票向被上訴人
提出給付工程尾款四千三百六十五萬一千一百六十八元（包括總工程保留款一千
五百四十八萬三千七百廿七元及完成驗收決算並重新核定工期逾期天數後應給付
之第廿二期估驗工程款二千八百十六萬七千四百四十一元）之申請後，被上訴人
隨即於八十五年十二月二十四日當日核准上訴人之申請並同時給付尾款與上訴人
，被上訴人殊無給付遲延之情事等語置辯，上訴人另主張，既然最後工期之核計
，被上訴人僅認定上訴人逾期二十天（上訴人仍不予同意），顯見被上訴人自始
核算上訴人逾期一二四‧五天是屬錯誤，是依合約書違約金之約定，應扣款為六
一九萬三四九一元，而上訴人仍有尾款（保留款）一五四八萬三七二七元，足可
抵扣，被上訴人自不能拒付此工程款，是即以法定利率計算上訴人之損害，上訴
人亦有一四六萬七０五四元之法定遲延利息損害云云，經查，系爭工程前後三次
變更設計（其中第二次變更設計係因上訴人施作系爭工程之瑕疵所致），故由設
計監造之建築師李義雄依據合約工期核算要點之規定，製作施工網狀圖，並經工
期核算檢討會議結論同意將因變更設計遲延之工期予以扣除層報高雄市審計處審
核，核准第一、二次變更設計分別扣除二十四日及四十日，第三次變更設計時，
准上訴人暫時停工，惟俟工程完工結算時，完工日期扣除上開因變更設計不予計
算之工期，尚逾完工期一二四‧五日，經上訴人提出申訴，被上訴人依建築師之
建議，重新審核第一、二、三次變更設計分別扣除五四‧五日、七十日及四十五
日後，完工日期尚逾完工期限二十日，上訴人已於工期核算網狀圖上簽名表示同
意後，復要求將監造單要求改善而遲延施工工期部分應以折半折算工期等情，有
工期核算網狀圖在卷可憑，並參以後述李義雄建築師之證詞及上訴人對此協商經
過均不爭執，此部分事實，自堪認定為真正。是被上訴人既依李義雄建築師製作
之施工網狀圖及經工期核算檢討會等作業程序扣除因變更設計不予計算之工期後
，完工日期尚逾完工期限一二四‧五日依約定之違約金計算，該違約金之數額顯
已逾上訴人得請求之二千八百十六萬七千四百四十一元，則被上訴人當時未給付
該金額尚無不當，嗣後雖因上訴人之申請，被上訴人再依建築師之建議，重新審
核核准變更設計不予計算之工期，而確定完工日期尚逾完工期限二十日，惟查，
此計算過程較為繁雜，且有某種程度之裁量判斷，並非機械式之日數之計算而已
並應參考建築師之意見，及經高雄市審計處審核，且嗣後上訴人復再表示不同意
此結論，均使此逾期完工日數難以訊速確定，從而使得約定之違約金數額亦難確
定，然被上訴人已依約定程序辦理核算，並於高雄市審計處完成驗收結算之手續
，並經上訴人於八十五年十二月二十四日提出給付之申請後，同日即支付，是尚
難被上訴人就此部分工程款自完工之翌日（八十四年十二月十日）起即有給付遲
延之情事。
六、關於保留款遲延給付之利息損害一百零五萬零九百六十四元部分：
㈠上訴人主張，系爭工程之保留款即尾款為總工程之百分之五，即一千五百四十八
萬三千七百二十七元，系爭工程於八十四年十二月九日完工，八十五年四月二日
正式驗收，被上訴人應於正式驗收後五日內即八十五年四月七日支付尾款，惟被
上訴人遲至八十五年十二月二十四日方支付，被上訴人自應賠償上訴人自八十五
年四月八日起，至同年十二月二十三日止之向銀行貸款之利息損失一百零五萬零
九百六十四元計算公式如附表二所示，又依法定遲延利息計算，亦有五五萬０五
三二元之利息損害云云。
㈡按依本件契約一部之高雄市政府所屬各機關學校營繕工程投標須知第卅五條規定
：「：：：於工程完工經主辦機關正式驗收合格（含請領使用執照）完成決算後
得依程序請領尾款」則關於給付工程尾款時期之規定自應以雙方合意作為契約附
件與契約有同等效力之投標須知為依據，至於上訴人主張，因系爭工程係於八十
四年十二月九日全部完工，八十五年四月二日正式驗收，被上訴人遲至八十五年
十二月廿四方支付尾款一五四八萬三七二七元，而依行政院六十八年忠授字第六
四二八號函（公款支付時限及處理辦法）暨審計部七十八台審部伍字第０一六五
四四號函之規定，被上訴人至遲應於八十五年四月七日支付云云，顯有誤會，蓋
前揭被上訴人所舉行政院之函文僅為給付款項之一般指示，若當事人間就尾款或
其他金額之給付時期有契約約定時，則自應以兩造所合意成立之契約為依據。本
件兩造間就前揭高雄市政府所屬各機關學校營繕工程投標須知既經合意作為本件
契約之一部分，則兩造間之權利義務自悉應依該規定為之。前揭行政院函文於本
件應無適用之餘地。況行政院前揭函文所稱尾款應於正式驗收五日內付款之前提
要件，應為兩造就工程之完工、工期扣除標準、逾期天數等均無異議始有適用，
若一造有異議而提出申訴者，即無適用該函之餘地。本件工程固於八十五年四月
二日經被上訴人驗收，惟仍須俟高雄市審計處完成驗收及結算相關手續後再經被
上訴人依招標須知第卅五條之規定完成決算始得給付工程尾款，已如前述，加以
上訴人屢就工期扣除標準及計算方式提出申訴，致影響高雄市審計處完成驗收及
結算相關手續之時間，迄至八十五年十二月十一日始完成該驗收及結算程序，嗣
被上訴人始能進行決算程序並給付工程尾款，準此，尚難認被上訴人有何給付遲
延責任。又縱使被上訴人自始即核定上訴人逾期完工二十天，上訴人仍不同意，
並依行政程序申訴，則審計單位仍未能適時核准結算，是自不能認被上訴人就尾
款之給付，應負遲延責任。
七、關於高分子防水膠材料費用損失一百零二萬四千三百七十六元部分：
㈠上訴人一再辯稱被上訴人將其進場之高分子防水膠廢棄係因被上訴人所要求之防
水膠規範條件太高，市面上無該條件之材料可買所致云云，然查：依卷附工程施
工說明書第十條第二項、第三項規定：各項材料，皆應先將樣品送請監工人員核
准，並暫予保管：：：。」「各項材料之強度、成分、性質等，監工人員認有施
行試驗之必要時，承攬廠商應將各項材料送往指定機關試驗。」，第廿二條規定
「有關本工程使用材料需送請檢驗者，應於開工後二個月內送請有關單位檢驗，
經合格後始可施工。」工程契約第十一條規定：「所有材料工具，除另有規定外
，概由乙方（即上訴人）購辦，並須經甲方（即被上訴人）所派監工人員之驗看
，認為合格者，方得使用：：：」，及卷附高分子礦纖防水膠規範第三條第一項
（見本院前審卷⒋被上訴人準備書㈠附件一）之規定，「使用前須提出該產
品之材料說明及出廠證明，經監造人員之認可方可施工。」可知在程序上上訴人
國登公司所提出之高分子防水膠應先提交設計監造單位後，再由設計監造單位向
被上訴人提報，並將該材料送驗，經檢驗合格經被上訴人會勘或驗收後方得使用
於訟爭工程，始符合付款條件，上訴人始得請求依合約付款，若被上訴人所購買
之高分子防水膠確有進場並送驗合格之事實，承包商即上訴人必會有材料進場表
、數量表及進場單及送驗合格之報告文件（見卷附防霉漆之經濟部商品檢驗局之
委託試驗報告：：詳被上訴人本院前審⒋準備書㈠附件二，然迄今上訴人始
終無法提出該高分子防水膠已進場及檢驗合格手續之文書以實其說，其該項主張
，要無可採。上訴人既未無法提出該高分子防水膠已進場及檢驗合格手續之文書
以實其說，徒以該材料已送至工地，而要求被上訴人應依約付款，顯與兩造約定
之付款條件不符。
㈡上訴人於八十四年八月十九日之工程協調會中亦自認訟爭工程連續壁原設計為高
分子防水膠，因材料送驗無法達合約規範而變更為１：２防水水泥粉刷，有卷附
該協調會紀錄可稽（見本院前審被上訴人⒋準備書狀㈠附件三），另上訴人
亦自認其連續壁滲水之現象經其投入相當多之人力及物力仍無法改善，且其所購
買內牆高分子防水膠因檢驗後不合於規範之要求，準此，訟爭工程因變更設計致
使必須廢棄高分子防水膠之使用，應可歸責於上訴人施工不當導致滲水之事由所
致，並非與施工圖說不符所致。上訴人事後再執此抗辯，不足採信。上訴人又謂
該高分子防水膠之廢棄乃因建築師認為原先施工圖、施工規範有所不符所致，惟
依卷附工程契約第六條之規定被上訴人對本工程有變更計劃之權，倘因被上訴人
變更計劃致使必須廢棄已到場之合格材料，其材料部分參照原契約所訂單價計付
，然此係指被上訴人任意變更計劃不可歸責於上訴人致使廢棄到場之合格材料時
之情形而言，查訟爭工程第二次變更設計係由於上訴人承造施作之連續壁有滲水
現象且經上訴人多次修繕均未見改善，負責設計監造之建築師李義雄只得變更連
續壁為復壁設計，業經證人即建築師李義雄證述屬實（見本院前審⒊⒎準備程
序筆錄），而上訴人於八十四年八月十九日之工程協調會中亦自認訟爭工程連續
壁原設計為高分子防水膠，因材料送驗無法達合法規範而變更為１：２防水水泥
粉刷，有卷附該協調會紀錄可稽（見被上訴人原審⒋準備書㈠附件三），另
上訴人於八十四年八月二日以國十一字第０八九號函（見前揭準備書㈠附件四）
亦自認其連續壁滲水之現象經其投入相當多之人力及物力仍無法改善，另外在八
十五年十二月二十七日高雄武廟郵局第八號存證信函（見前揭準備書㈠附件五）
中亦向被上訴人表示內牆高分子防水膠因檢驗後不合於規範之要求，準此，訟爭
工程因變更設計致使必須廢棄高分子防水膠之使用，應可歸責於上訴人施工不當
導致滲水之事由所致，並非與施工圖不符所致，殊無由被上訴人就廢棄之高分子
防水膠應依原契約所訂單價計付之理。
八、綜上所述，上訴人依約請求被上訴人給付工程款四百十九萬三千四百九十一元，
及自起訴狀繕本送達之翌日（民國八十六年五月十日）起，至清償日止，按週年
利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當應予准許。此部分原判決予以駁回
並駁回其假執行之聲請，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由
，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，准上訴人之請求並准兩造供擔保宣告假
執行及免為假執行。至超過部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲
請並無不合，此部分上訴為無理由，應予駁回。又上訴人敗訴部分，其假執行之
聲請即失所附麗，原審已予駁回，本院不再諭知駁回，此部分假執行之聲請。
九、本件事證已明兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生影響，爰不予論述。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第
四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條
第二項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日 民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛
~B2法 官 曾錦昌
~B3法 官 黃科瑜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十七 日~B法院書記官 蘇恒仁
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 ＦＡ
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