臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一八三五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 薛西全律師
鄭銘仁律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 林祈福律師
右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二七八四號中華
民國九十二年八月十五日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢
察署九十年度偵續字第二六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、戊○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○（原名許倍武）與戊○○為朋友關係，甲○○曾有竊盜、賭博、妨害自由 等前科（均未構成累犯），戊○○則有賭博、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科 （亦未構成累犯），二人因覬覦甲○○之母許詹菊所有坐落於高雄縣鳳山市○○ ○段第二二二之七號及同地段第二二二之三七號土地二筆，明知許詹菊不識字， 且健康狀況不佳（已於八十八年五月十五日死亡），不甚了解抵押權設定之意義 ，又不知其與戊○○間並無新台幣（下同）六百萬元之債務存在，竟基於使公務 員登載不實之概括犯意聯絡，先由甲○○於民國八十八年三月二十六日未知會許 詹菊其他子女乙○○、丁○○、丙○○等人之情況下，私自將許詹菊帶往台南縣 私立長春生活養護之家居住；嗣於翌日（即二十七日），甲○○即帶同無犯罪故 意之許詹菊前往不知情之代書吳松雄處，與戊○○共同委託吳松雄書立內容不實 之土地登記申請書、抵押權設定契約書，並以許詹菊為債務人兼義務人名義，將 前開許詹菊所有之不動產，虛偽設定擔保債權額六百萬元之抵押權予戊○○，而 使許詹菊於該抵押權設定契約書上按指印，再蓋用許詹菊印章於土地登記申請書 、抵押權契約書、身份證影本、印鑑證明上，委由吳松雄於八十八年四月六日， 持上開內容不實之土地登記申請書、抵押權設定契約書向高雄縣鳳山地政事務所 申請辦理前開不動產之普通抵押權設定登記，致使該所承辦之公務員將此不實事 項登載於職務上所掌之公文書土地登記簿上，並以八十八年抵一字第○二○○三 ○號收件，於八十八年四月九日登記完成，足生損害於地政機關對於土地登記管 理之正確性。嗣許詹菊死亡且上開債務之清償期屆至後，甲○○、戊○○再承前 開使公務員登載不實之概括犯意，由戊○○於八十九年五月十二日以債權人名義 ，持上開不實之抵押權設定登記向臺灣高雄地方法院聲請裁定拍賣抵押物而行使 之，以此不實之事項，使臺灣高雄地方法院承辦法官於八十九年六月十六日據以 登載於職務上所掌之公文書即八十九年度拍字第二六七六號民事裁定而准予前開 不動產拍賣，足以生損害於法院裁定之正確性及許詹菊之其他繼承人。甲○○、
戊○○二人並共同意圖為自己不法之所有，於八十九年十一月十六日，由戊○○ 持上開拍賣抵押物裁定之執行名義向臺灣高雄地方法院民事執行處聲請強制執行 而行使之，就本件虛偽之抵押債權六百萬元及利息，聲請對許詹菊所留遺產即上 開土地強制執行，以此詐術使臺灣高雄地方法院民事執行處之承辦人員陷於錯誤 ，而將許詹菊所有之上開土地予以執行拍賣，嗣經公開拍賣三次未成，迄九十一 年九月十九日始由戊○○以債權人名義承受取得上開土地所有權，九十一年十二 月九日分配受領完畢，足以生損害於許詹菊之其他繼承人及法院對強制執行案件 處理之正確性。
二、案經許詹菊之繼承人乙○○、丁○○、丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官聲請簡易判決處刑，經原審法院鳳山簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽請改依 通常程序審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、戊○○均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被 告甲○○辯稱：那六百萬元確實是我母親要借的，其中三百萬元是每次一百萬元 ，陸續由我母親本人向戊○○洽借，另三百萬元是我母親投資戊○○在大陸的農 場，戊○○將三百萬元的股份撥給我母親，我母親再撥給我等語；被告戊○○亦 辯稱：我確實有借三百萬元的現金給甲○○的母親，另三百萬元是用農場的股份 讓給甲○○的母親，他母親叫我登記給甲○○，借款過程都是甲○○和他母親一 起來，沒有虛偽不實云云。
二、經查：
㈠被告甲○○帶同其母許詹菊於八十八年三月二十七日前往不知情之代書吳松雄處 ，與被告戊○○共同委託吳松雄書立土地登記申請書、抵押權設定契約書，並以 許詹菊為債務人兼義務人名義，將許詹菊所有坐落高雄縣鳳山市○○○段第二二 二之七號及同地段第二二二之三七號土地二筆，設定擔保債權額六百萬元之普通 抵押權予被告戊○○，並於八十八年四月六日，由吳松雄向高雄縣鳳山地政事務 所申請辦理前開不動產之抵押權設定登記，於八十八年四月九日完成登記。嗣許 詹菊八十八年五月十五日死亡且上開債務之清償期屆至後，被告戊○○於八十九 年五月十二日以債權人名義，持上開抵押權設定登記向臺灣高雄地方法院聲請裁 定拍賣抵押物，該院承辦法官於八十九年六月十六日以八十九年度拍字第二六七 六號民事裁定准予拍賣前開不動產，再於八十九年十一月十六日，由被告戊○○ 持上開拍賣抵押物裁定之執行名義向臺灣高雄地方法院民事執行處聲請強制執行 ，嗣經公開拍賣三次未成，迄九十一年九月十九日始由戊○○以債權人名義承受 取得上開土地所有權，九十一年十二月九日分配受領完畢等情，已據被告二人供 承在卷，核與證人即代書吳松雄之證述情節相符，並有高雄縣鳳山地政事務所八 十九年八月二十四日（89）鳳地所四字第一五一三七號函附八十八年抵一字第○ 二○○三○號土地登記申請書、臺灣省高雄縣地政規費報告、土地建築改良物抵 押權設定契約書、臺灣省高雄縣鳳山市第一戶政事務所印鑑證明、身分證影本、 臺灣高雄地方法院八十九年度拍字第二六七六號民事裁定卷影本及本院九十二年 十一月十日公務電話查詢單附卷可稽（見八十九年度偵字第一五三○八號卷第九 四至一一五頁及外放影印卷），是被告甲○○確有帶同其母許詹菊以前開二筆不
動產設定擔保債權額六百萬元之普通抵押權予被告戊○○，嗣後被告戊○○再持 上開抵押權設定登記向臺灣高雄地方法院聲請裁定准予拍賣抵押物，且已強制執 行完畢等情，應堪認定。
㈡被告二人雖一再辯稱許詹菊與被告戊○○間確有六百萬元之債權債務關係存在云 云。然其二人於偵查及原審中就該六百萬元之債務如何發生之經過，有諸多矛盾 扞格之處：
⒈關於投資果林公司三百萬元部分：
⑴被告戊○○於偵查中供稱：「（問：有借甲○○錢？）有借他六百萬元，其 中三百萬元是投資我在大陸的農場，股東有我二人及王中宏，資本額是一千 萬，我讓出其中三百萬元予甲○○，我佔二百萬元。」等語（見八十九年度 偵字第一五三○八號卷第五四頁反面）；而被告甲○○則供稱：「（問：農 場資本？）一千萬至一千五百萬元。」、「（問：戊○○股東（份）？）約 一千多萬，從其中撥出三百萬股東（份）給我。」等語（見同上偵查卷第五 五頁反面），彼此就果林公司股東人數、資本總額及投資比例等供述，互相 歧異，且與被告戊○○自行提出之果林公司相關證明文件所載：「註冊資本 人民幣二百五十萬元」、「戊○○出資額人民幣一百二十五萬元」、「投資 人戊○○、王中宏、王郕棣」等情（見同上偵查卷第一一八至一二一頁）， 亦有出入，衡情被告甲○○若真有投資果林公司三百萬元，數額非低，應對 該公司之股東、資本知之甚詳，豈有出現上開供述矛盾之理？是以，被告甲 ○○是否真有投資果林公司一事，即有疑義。
⑵被告甲○○於偵查中另供稱：「（問：投資大陸農場有無賺錢？）多少有賺 。」、「（問：三百萬元有無實際拿到？）三百萬元我沒有實際拿到，因為 戊○○之前已經投資農場，三百萬算我的股份，算我跟他借錢來投資。」等 語（見九十年度偵續字第二六二號卷第五七頁）；被告戊○○則供稱：「（ 問：出三百萬元算多少股份？）算是我五百萬元其中三百萬元，總投資金額 一千萬元，農場目前還沒有收益，沒有出具任何證明文件。」等語（見同上 偵續卷第五九頁），彼此就果林公司是否已有獲利一節，供述亦相互矛盾， 參以被告二人均供稱：甲○○並未取得任何投資證明文件，戊○○也沒有提 過此事；及其他股東對於甲○○有投資三百萬元一事並不知情云云（見同上 偵續卷第五八、五九頁）；則三百萬元投資數額非小，被告甲○○竟未要求 任何憑證或登記為股東，且果林公司其他股東對此事亦不知情，被告甲○○ 之投資顯無任何保障可言，加以其對於鉅額投資之果林公司經營狀況、收益 均不明瞭之情形下，仍甘願提供土地設定高額抵押，核與常情有違，殊難想 見，被告二人所辯上情，委難令人置信。
⑶被告戊○○於原審審理中雖提出「果林場股份讓渡書」一紙（見原審卷第一 ○八、一○九頁）及本院審理中提出中華人民共和國福建省惠安縣公證處核 發之公證書三份（見本院九十二年十一月十二日審判期日提證資料），欲證 明被告甲○○確有投資三百萬元之情，然該讓渡書係被告二人所自訂，且「 合股股份人」欄又無其他公司股東之簽名，其內容是否屬實，顯非無疑；參 以被告戊○○於同日審理時供稱：投資部分剛開始都沒有任何證明文件，後
來九十二年四月二十日甲○○才要求我立據，除此之外就沒有其他甲○○投 資我公司之證明了等語（見原審卷第一○五頁），而被告甲○○至今仍未取 得果林公司股票，亦未登記為股東等情，已如前述；則被告戊○○於債務甫 屆清償期（八十九年三月二十七日）後之八十九年五月十二日，即迅速聲請 拍賣抵押物，有卷附民事拍賣抵押物聲請狀影本一紙可憑，對照被告甲○○ 於投資三百萬元款項逾五年後，始要求被告戊○○立據公證，誠與一般正常 投資交易之常態不符，在無任何積極證據之佐證下，自難信其二人間有上開 投資情事存在，足徵被告二人係以不實之投資金額設定抵押權，意在排斥許 詹菊其他法定繼承人對上開二筆土地之繼承權，應可認定。 ⒉關於現金借款三百萬元部分：
⑴被告甲○○於原審供稱：「（問：是何時借款三百萬？）八十七年底借一次 ，八十八年三月我父親過世時借過一次，第三次是地政機關抵押登記完成， 代書通知戊○○，戊○○再通知我後又借一次，每次都是拿現金，每次一百 萬，都沒有拿利息，沒有寫借據，三次錢我都是去戊○○他家拿的，他太太 也都有在場。」等語（見原審卷第七一頁），被告戊○○亦供稱：「（問： 錢是如何來的？）有的是家裡現有的，有的是跟銀行借的，但我五十幾本的 存款簿目前都不見了，我無法提出借給甲○○之三百萬是自何帳戶領取的， 但我有提出提款明細。」、「（問：你提出的提款明細，總額也不足三百萬 ，其他的錢如何？）只有約一、二百多萬是自銀行提領的，其他的是我做生 意所得。」、「（問：八十八年四月二十八日提出金額四十二萬一千四百元 、八十八年四月二十三日提出金額四十三萬五千五百五十元，為何不提領整 數金額？）關於這二次提領因為時間太久了，我已經不記得了。」等語（見 原審卷第七一、七二頁），彼此對於上開現金借款三百萬元顯無法提出確實 之憑據，而被告戊○○所提之提款明細，非但數額不符，且其中尚有零頭尾 數，與被告甲○○所借每次一百萬元之整數，亦不相合，顯難信為真實。 ⑵被告戊○○於原審又供稱：第一次借款是甲○○先以電話聯絡，但沒有說要 借多少錢，我就打電話給薛樹山借五十萬元，等我湊齊一百萬元後，隔幾天 甲○○就帶她母親到我家裡來，我就給甲○○一百萬元；第二次是甲○○跟 他母親來我家拿證件給我，並說希望我能分一些大陸生意的股份，讓甲○○ 可以入股，之後我們三人就一起到代書處，我先回家，辦妥之後他們二人再 回來我家拿錢，這一次甲○○有事先電話連絡，說要辦抵押權登記手續並借 一百萬元；第三次的一百萬元是第二次就約定登記完成後，要再拿一百萬元 ，所以代書通知我證件辦妥，我就通知甲○○，甲○○才帶她母親來拿錢， 錢是我事先領好湊齊的等語（見原審卷第七二、七三頁），惟被告甲○○卻 供稱：第一次借款我和我母親在電話裡都有向戊○○說明要借一百萬元，戊 ○○說隔四、五天再去拿，但沒有約定確定的日期，隔幾天我就帶我母親去 拿錢；第二次借款則未事先與戊○○聯絡，也沒有跟他說要借錢，是當天臨 時決定向戊○○借款並設定抵押權的云云，彼此對於有無言明第一次借款一 百萬元及第二次借款有無事先聯絡等情節，供述不一；另對於第二次取款之 經過，被告二人更供述迥異，被告戊○○前開供稱：我和甲○○、許詹菊一
同到代書處，後來我先回家，甲○○、許詹菊待手續辦妥後才回我家拿錢等 語，被告甲○○則供稱：辦妥手續後，我和戊○○一同先帶我母親回安養院 ，之後我才載戊○○回家，並約定二、三天後再到戊○○家中拿錢等語（見 原審卷第七四頁），顯有出入；又關於交付借款時是否有他人在場一節，被 告戊○○先供稱：其中二次我太太在場有看到等語（見九十年度偵續字第二 六二號卷第五九頁），之後卻自承向證人薛樹山陳稱：借款一事不想讓老婆 知道云云（見同上偵續卷第一五六頁反面），與被告甲○○上開於原審供稱 ：三次取款，戊○○的太太都有在場等語，亦有不符；按三百萬元之借款並 非小數目，被告二人間若真有該借款，豈有對於上開聯絡借款及取款經過各 節，有如此差異之理？是其二人間是否確有上開借款債權存在，容有可疑。 ⑶被告戊○○雖辯稱曾向證人薛樹山借款五十萬元，將之轉借予被告甲○○云 云，並舉證人薛樹山到庭附合其詞為證（見九十年度偵續字第二六二號卷第 一五七頁、原審卷第八七、八八頁及本院九十二年十一月十二日審判筆錄） 。惟被告戊○○於偵查中係供稱：我打電話給薛樹山說朋友需要借錢，還差 五十萬元，他拿現金五十萬元過來等語（見同上偵續卷第一五六頁反面）， 後於原審中則改稱：是我到薛樹山友人位於市場斜對面之金紙舖拿錢的，薛 樹山將錢託給該店老闆娘，我一到她就打電話給薛樹山，我在電話先跟薛樹 山談一會，她就把五十萬元拿給我云云（見原審卷第七二頁），前後供述已 有未合；並與證人薛樹山於偵查中所稱：是戊○○說朋友有急用，先打電話 給我，後來到我家拿現金五十萬元等語（見同上偵續卷第一五七頁），顯不 一致，委難令人置信。
⑷另被告戊○○就三次借款之資金來源，先於偵查中陳稱三次資金均非自銀行 提領的云云（見九十年度偵續字第二六二號卷第五九頁），之後卻提出銀行 交易明細並以螢光筆註記，欲證明其借款之資金來源（見同上偵續卷第一○ 八至一一六頁），而於原審調查時則改稱：只有約一、二百萬元是自銀行提 領的，其他是我做生意所得等語（見原審卷第七一頁），前後供述反覆，顯 為拼湊上開借款，臨訟編串之詞，不足採信。至被告甲○○於原審中更陳稱 ：「（問：借的錢共三百萬元放何處？何因？）都放在我家的衣櫥，由我全 權保管、運用，用來付我父、母親的醫療費、喪葬費及我母親安養院的支出 ，我還有拿那筆錢買了一台車等語（見原審卷第四二頁），非但與一般人均 不可能將如此鉅額之現金存放於家中之常情不符，且益徵該借款均與被告甲 ○○之利益有關，不足作為被告戊○○與許詹菊間有上開抵押借款存在之證 明。
⑸被告甲○○雖帶同許詹菊辦理本件抵押權設定事宜，但許詹菊年邁體衰，且 不識字，對於抵押權設定登記之意義，應不甚了解，參酌證人吳松雄亦僅證 稱：「（問：你是否有問過許詹菊是否同意擔任債務人？）我是問她是否同 意這件設定六百萬元，她有同意，土地所有權是她的，她當然要負擔債務等語（見九十年度偵續字第二六二號卷第五九頁），顯見許詹菊應不知本件六 百萬元之債權係屬虛偽，否則豈有輕易同意辦理設定之理？是其雖有隨同被 告等辦理本件抵押權設定登記，亦難認其有犯罪故意可言，要可認定。
㈢綜上所述，被告戊○○與許詹菊間既無上開六百萬元之債權債務關係存在，竟與 被告甲○○共同委託不知情之代書吳松雄，將前開許詹菊所有之不動產，虛偽設 定擔保債權額六百萬元之普通抵押權予被告戊○○，嗣許詹菊死後，再由被告戊 ○○以債權人名義向臺灣高雄地方法院聲請裁定拍賣抵押物，且已強制執行完畢 ，以此方式詐得許詹菊之上開遺產，並足以生損害於地政機關對於土地登記管理 之正確性、法院裁定及強制執行之正確性及許詹菊之其他繼承人等，顯見其等就 上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔至明。被告二人所辯上開各語，無非事後推 諉卸責之詞，洵無足取。本件事證明確，被告二人犯行，均堪認定。三、核被告甲○○、戊○○上開所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使 明知為不實事項而使公務員登載不實罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財 罪。被告二人利用不知情之代書吳松雄及無犯罪故意之許詹菊虛偽設定本件抵押 債權並持向地政機關辦登記，均為間接正犯。其等就上開犯行均有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。又其等明知為不實事項而使公務員登載不實之低度行 為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人先後多次行使明知為不 實事項而使公務員登載不實犯行，均時間緊接、手法相同，所犯又係犯罪構成要 件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪。再被告 等所犯上開行使明知為不實事項而使公務員登載不實及詐欺取財二罪間，有方法 結果之牽連關係，應依牽連犯規定從一重之詐欺取財罪處斷。公訴人雖未就被告 二人前揭之詐欺取財犯行起訴，惟此部分與已起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一 罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。四、原審予以被告二人論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告二人另犯有詐欺取財罪， 與前揭行使明知為不實事項而使公務員登載不實罪間，有牽連犯之裁判上一罪關 係，應從一重論以詐欺取財罪，已如前述，原審就此部分漏未審究，已有違誤； ㈡被告二人並未構成偽造私文書之犯行（理由詳後述），原審併予論罪，亦有未合。被告二人上訴意旨，猶執前詞，均否認犯認，指摘原判決不當云云，雖無理 由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審 酌被告二人明知許詹菊與被告戊○○間並無六百萬元之金錢債權債務關係，竟虛 偽向地政機關申請辦理抵押權設定登記，嗣並向法院聲請裁定拍賣抵押物，且據 以聲請強制執行，以此方式詐得許詹菊之上開遺產，妨害土地登記、法院裁定及 強制執行之正確性及其他繼承人之權益，犯罪之動機係為被告甲○○爭奪遺產， 且犯後均飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知 易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、公訴意旨另以：被告甲○○、戊○○二人因覬覦甲○○之母許詹菊所有坐落於高 雄縣鳳山市○○○段第二二二之七號及同地段第二二二之三七號土地二筆，明知 許詹菊與被告戊○○間並無六百萬元之債務存在，竟基於偽造、行使偽造私文書 之犯意聯絡，由被告甲○○挾同年邁體衰健康情況惡化且不識字之許詹菊，於八 十八年三月二十七日，在代書吳松雄處，與被告戊○○共同委託不知情之代書吳 松雄偽造內容不實之土地登記申請書、抵押權設定契約書，並令許詹菊於抵押權 契約書上按指印，再盜用許詹菊印章於土地登記申請書、抵押權契約書、身分證 影本、印鑑證明上，另使不知情之代書吳松雄，於八十八年四月六日，持上開內
容不實之抵押權契約書向高雄縣鳳山地政事務所申請辦理抵押權設定登記，使承 辦之地政人員將許詹菊以上開不動產向被告戊○○抵押借款六百萬元之不實事項 ，登載於其職務上所掌管之土地登記簿上，足生損害於地政機關對於土地登記管 理之正確性及許詹菊與其他繼承人等。因認被告二人此部分另涉有刑法第二百十 六條、第二百十條、第二百十七條第二項之行使偽造私文書、盜用印章之罪嫌等 語。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條第二項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據，最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例 意旨可資參照。
七、公訴人認被告等涉犯行使偽造私文書、盜用印章等罪嫌，係以許詹菊死亡前最後 二次住院紀錄，分別為八十八年四月四日至同年月二十九日及同年五月三日至同 年月十五日（許詹菊死亡日期），依卷附之許詹菊病歷、護理紀錄，被告二人所 稱之第三次借款時間，許詹菊業因心衰竭、肺積水、疑似中風等病危症狀，而入 住佳里綜合醫院，顯然不可能隨同被告甲○○至被告戊○○住處取款；另高雄縣 鳳山地政事務所受理代書吳松雄送件申辦之抵押權設定案後，曾以「契約書債務 人欠詳」為由，通知代書吳松雄補正，然經以上情詢之代書吳松雄，其或以面積 須補正云云，或以地政機關作業程序不同云云為搪塞，顯與前開鳳山地政事務所 公函內容不同。參以被告甲○○自承：鳳山地政事務通知補正一事，吳松雄及戊 ○○都沒有通知我，直到辦好才通知去領件，其間沒有任何聯繫等語，而被告戊 ○○亦稱：代書並沒有通知我要補正債務人一事等語，顯見許詹菊亦不可能知悉 補正債務人情事，是許詹菊對於擔任上開六百萬元債務人顯然未表同意等情，為 其論罪依據。惟訊據被告甲○○、戊○○堅決否認有此部分犯行，均辯稱：是在 許詹菊的同意下辦理本件抵押權設定，當時她意識清楚，且親自到場，沒有偽造 文書及盜用印章之情事等語。
八、經查：
㈠被告甲○○如何於八十七年十月十三日，偕同許詹菊前往高雄縣鳳山市第一戶政 事務所，在許詹菊本人同意下，以印鑑章遺失為由，向戶政事務所承辦人員申請 變更原留存於該所內之印鑑登記，同時辦理新的印鑑登記，許詹菊本人並親自按 捺指印於印鑑變更登記申請書及印鑑卡上，以完成變更登記作業一情，業據被告 甲○○供明在卷，並經證人即高雄縣鳳山市第一戶政事務所戶籍員羅淑美於偵查 中結證屬實（見八十九年度偵字第一五三○八號卷第一五六頁反面、一五七頁） ，復有高雄縣鳳山市第一戶政事務所八十九年八月二十四日（八九）鳳市一戶字 第五一二六號函附印鑑變更登記申請書及印鑑卡各一份附卷可佐（見同上偵查卷 第八三至八六頁），堪認此部分之行為，確係許詹菊本人同意下所為，不能認被 告甲○○有何偽造之犯行。
㈡告訴人等雖主張被告甲○○於八十七年十月十五日冒用許詹菊名義，向高雄縣鳳
山地政事務所申請補發上開二筆土地之所有權狀（收件字號：八十七年十月十五 日鳳字第一二九○二○號），嗣經該地政事務所通知許詹菊經公告一個月後如無 人異議即可前去領取土地所有權狀等情，許詹菊始知悉被告甲○○冒用其名義申 請補發土地所有權狀之事，乃向該管地政機關聲明異議，並切結無意申請補發， 地政機關即駁回該案之申請，並通知被告甲○○（原名許倍武），足見被告甲○ ○確有偽造文書之犯行云云。惟按「申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時 ，應敘明其滅失原因，檢附左列證明文件之一，經登記機關公告三十日，並通知 登記名義人，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之．．．」，土地登記 規則第一百二十一條定有明文；又高雄縣鳳山地政事務所受理被告甲○○之申請 書狀補給登記案件，於公告期間，因有所有權人許詹菊檢附印鑑證明及身分證影 本等資料，於八十七年十月二十二日向該所提出異議書，經該所書面審查上開資 料核符相關規定，而予以駁回等情，亦有高雄縣鳳山地政事務所土地登記案件駁 回理由書簽辦單影本在卷可參（見八十九年度偵字第一五三○八號卷第二○至二 五頁）。然高雄縣鳳山地政事務所對於此類有關土地登記之申請或駁回登記之申 請，僅以書面審查為已足，並無須作查證之規定，此據證人即高雄縣鳳山地政事 務所技士劉睿君於偵查中證述：許詹菊有無親自到場表示未授權甲○○請領土地 權狀，我已沒有印象了，而且異議時只要附上當事人身分證影本與印鑑章即足， 我們只是作書面審查，無須作實質查證等語，並經高雄縣鳳山地政事務所以八十 九年九月二十六日（八九）鳳地所一字第一七四四五號函敘甚明（見同上偵查卷 第一二七頁反面、一三一至一四五頁）。而告訴人丙○○於偵查中亦自承前開向 高雄縣鳳山地政事務所提出之異議書內容為其所撰寫，由其母許詹菊蓋用手印等 語不諱（見同上偵查卷第一二七頁反面），且上開異議書末頁亦載明聯絡人為告 訴人丁○○附記電話0000000等字樣，再參以許詹菊於八十七年十月二十 二日向高雄縣鳳山市第一戶政事務所二度申請變更之新印鑑章係在告訴人丁○○ 保管中，此為其所自承（見同上偵查卷第四頁），堪認上開異議書應係告訴人等 以許詹菊之名義所提出，不能認係許詹菊本人所為，則被告甲○○上開申請書狀 補給登記案件，於公告期間，縱經高雄縣鳳山地政事務所駁回，亦不足反證被告 甲○○之申請補發許詹菊所有之土地所有權狀，即係冒用許詹菊名義，而有偽造 文書之犯行。
㈢高雄縣鳳山地政事務所受理代書吳松雄送件申辦之本件抵押權設定登記案件，確 曾以「契約書債務人欠詳」為由，通知吳松雄補正一節，固經高雄縣鳳山地政事 務所八十八年抵一字第二○○三○號土地登記申請書及其附件影本上註記在卷（ 見八十九年度偵字第一五三○八號卷第一○六至一一五頁），惟此乃因抵押權之 性質係擔保物權，即擔保債權人之債權可受清償，故契約書須有債務人之約定， 本件設定登記申請書其契約書經審查未填寫債務人，該所乃依土地登記規則第五 十條規定通知補正，並已於八十八年四月八日補正完畢，領訖設定契約書及他項 權利證明書等情，有高雄縣鳳山地政事務所九十年一月十六日（九○）鳳地所一 字第九二五號函敘明在卷（見同上真查卷第一八六頁），並經證人即高雄縣鳳山 地政事務所承辦員林瓊華及證人吳松雄於本院到庭證述屬實（見本院九十二年十 一月十二日審判筆錄）。按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供
擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。是可供作為抵押擔保之不動產，並 不以債務人本人所有之不動產為限，亦可能由債務人以外之第三人所提供。從而 代書吳松雄於送件之初，對於抵押權設定登記申請書之契約書上債務人欄竟漏未 填載，既經事後補正，衡情並無明顯違背常理或一般人之經驗法則，縱其於偵查 中證述：「因地政人員說面積要以平方公尺計算須補正。」或「每個地政事務所 要求的不一樣所以會要求補正。」等語（見同上偵查卷第一五七頁反面、九十年 度偵續字第二六二號卷第五八頁），與前揭地政事務所回函不同，在無其他積極 證據足認其有何違法之處，尚不得僅以其上開作業上之疏漏，遽認被告甲○○、 戊○○有何偽造文書之犯行。
㈣至許詹菊死亡前最後二次住院紀錄，分別為八十八年四月四日至同年月二十九日 及同年五月三日至同年月十五日（許詹菊死亡日期），此有佳里綜合醫院九十一 年一月十四日（九十）佳醫字第九○一九八七號函附住院護理紀錄在卷可憑（見 九十年度偵續字第二六二號卷第六九至一○一頁），依該住院護理紀錄記載，許 詹菊係因心衰竭、肺積水、疑似中風等症狀而入住佳里綜合醫院，有該院病危通 知單、入院通知單各一紙在卷可考，固堪信為真實。然被告甲○○帶同許詹菊至 代書吳松雄處，與被告戊○○辦理本件抵押權設定事宜係在八十八年三月二十七 日，此據被告二人供明在卷，並為告訴人等所不否認，距許詹菊八十八四月四日 第一次住院時尚有八日，且依前揭住院護理紀錄記載：入院時許詹菊之意識狀態 清醒，據家人主訴，此次係因在安養中心吃午餐時，忽然身體不適，無力，故由 安養中心人員送入等語（見原審卷第七四頁），顯見許詹菊係因突發事故而送醫 住院，住院時意識尚清醒，自難以其住院後之身體症狀及告訴人之陳述，反推論 其八天前之健康狀況已惡化至意識狀態不清之程度。參以被告等並提出辦理本件 抵押權設定當天許詹菊簽立契約書之照片二幀在卷為佐（見原審卷第五二頁）， 核與證人吳松雄證稱：許詹菊有同意辦理本件抵押權設定，當時她的精神狀態良 好等語相符（見八十九年度偵字第一五三○八號卷第一五七頁反面、一五八頁及 本院九十二年十一月十二日審判筆錄）；且許詹菊尚於八十八年五月六日至臺灣 高雄地方法院檢察署出庭應訊，此經本院調閱該署八十八年度偵字第七六五一號 卷核閱屬實，益徵公訴人推論被告等於八十八年三月二十七日係挾年邁體衰健康 情況惡化且意識不清之許詹菊，偽造內容不實之抵押權設定契約書，並盜用其印 章以辦理本件抵押權設定云云，顯屬臆測之詞，不足作為被告等不利認定之依據 。
㈤綜上所述，本院調查所得證據不足以證明被告等有行使偽造私文書及盜用印章之 犯行。此外，公訴人亦無法舉證其他積極證據足認被告等有公訴意旨所指上開犯 行，應認為被告等此部分犯罪嫌疑不足，不能證明被告等有此部分犯行，本應為 無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前述論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 江泰章
法官 凃裕斗
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 吳福連
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
附錄本判決論罪之法條：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。