臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一八一二號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃奉彬律師
被 告 丙○○
選任辯護人 張志明律師
被 告 乙○○
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第一九四號
中華民國九十二年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九
十年度偵字第四九○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係屏東縣春日鄉鄉長，丙○○係該鄉公所財經課技士 均為公務員。民國八十九年七月間，丙○○承辦該鄉「草山溪疏濬工程」及「士 文溪疏濬工程」，因甲○○曾告知其該工程經費係由被告乙○○向經濟部爭取得 來，乃認甲○○有意將該等工程交由乙○○承包，即通知乙○○提供三家比價廠 商以完成比價作業。乙○○與被告林豐煜（本案通緝中）協商決定由林豐煜經營 之石吉工程行承作上開工程，惟因該工程行不具備營造廠之投標資格，乙○○與 林豐煜乃基於共同以借牌投標之詐術取得該等工程承包權之犯意，由乙○○出面 向長漢營造工程股份有限公司（下稱長漢公司）、揚城營造有限公司（下稱揚城 公司）及南信營造有限公司（下稱南信公司）借牌參加該二工程之比價，並提供 此三家公司予知情之丙○○簽請知情之甲○○核定由此三家公司投標比價。同年 月二十一日該等工程開標時，主持開標之甲○○、承辦開標之丙○○均明知該三 家公司均係由乙○○及林豐煜借其名義投標，並無實質比價投標之事實，足以影 響採購之公正，應不得開標，竟仍為開標之程序，並決標由長漢公司得標承作該 二工程。由丙○○將開標、虛偽比價及決標結果記載於其職務上所掌之比價記錄 表，由甲○○核章，在場監標之該鄉公所主計人員郭秋月則因不知情而未提出異 議並蓋章於該比價記錄表，致使開標發生不正確之結果，足生損害於該鄉公所對 採購程序稽核及結果之正確性。因認被告乙○○與通緝中之林豐煜共犯政府採購 法第八十七條第三項之罪嫌，被告甲○○、丙○○共犯刑法第二百十三條公務員 明知不實之事項而登載於職務上所掌之文書罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訟訴法第一百五 十四條定有明文。公訴意旨認被告等犯有上開罪嫌係以乙○○與林豐煜共同借牌 比價標得本件工程係施詐術致生不正確投標結果之行為；比價記錄表上登載之開 標程序及結果與事實不符，丙○○仍加以登載、甲○○仍在該記錄表上核章等行 為係公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌之文書罪等理由為據。三、訊之被告乙○○、甲○○、丙○○均否認有上開犯行，乙○○辯稱：伊雖有向長
漢公司及揚城公司借牌參與本件二工程之比價投標，然南信公司伊係通知鍾應賢 轉知有此投標機會，南信公司係自行投標，伊未向南信公司借牌云云。甲○○、 丙○○則係辯稱：本件工程招標作業係由丙○○將鄉公所內建檔之廠商資料列表 提由甲○○指定其中三家未曾承包該鄉公所工程之廠商參予投標比價，不知乙○ ○借牌一事。且本件開標比價程序及比價決標結果均據實登載於比價記錄表，並 無故為登載不實之情事等語。
四、被告乙○○部分：１、經查證人即南信公司之負責人賴伯霖於偵查中證稱本件工 程之投標確係經其母賴楊燦桃之梁姓友人告知，南信公司係出於欲標得該等工程 之真實意思投標，並非借牌予乙○○云云。證人賴楊燦桃證稱：係鍾應賢告知伊 春日鄉有該工程可投標，問伊要不要作云云。然按諸常理，乙○○既已向長漢及 揚城兩家公司借牌參予本件投標比價，其欲標得該工程之意圖即已明確，豈有再 通知南信公司與之為實質競標之理。再者，南信公司係委託曾憲政代理出席投標 並由曾憲政代領退還之標押金等情，業有委託代理出席授權書及退還押標金申請 單各一份扣案可稽。對照賴伯霖及其母賴楊燦桃於偵查中所證彼等均不認識曾憲 政，及乙○○於本院審理中所供伊認識曾憲政但無交情，曾憲政係林豐煜之朋友 等情觀之，南信公司若係實質參予比價競標，而與乙○○、林豐煜無關，自無從 委託素不相識之曾憲政代理出席投標並領取押標金，賴伯霖及賴楊燦桃上開證詞 顯非實在，乙○○所辯亦無可採。南信公司亦係借牌予乙○○參予本件工程之投 標應已無疑。乙○○確有向長漢公司、揚城公司及南信公司借牌投標之事實固堪 認定。２、惟按政府採購法第八十七條第三項規定：「以詐術或其他非法之方法 ，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台 幣一百萬元以下罰金。」細繹此法文意旨，應係指行為人以詐術或其他非法方法 為手段而使其他欲參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確之結果」之情形 始構成此條項之犯罪，故此之「廠商」應係指其他實際上欲競標之廠商，蓋形式 上參與投標之廠商若本無競標之意，對之而言亦無開標結果正確與否之問題。準 此，若係單純借用他人名義或證件投標，出借名義證件之廠商原無參與競標之意 思，借用人自無構成本條項犯罪之餘地，此觀諸九十一年二月六日修正公布之同 法第八十七條第五項將「意圖影響採購結果或獲取不法利益，而借用他人名義或 證件投標者」之處罰規定與此條項併列，益可明瞭。本案被告乙○○固有借牌投 標之事實，然出借營造公司名義之長漢公司、揚城公司及南信公司既均單純出借 名義予乙○○參予投標，本身自始即無實際參與競標之意思，自非因乙○○之詐 術或不法方法使彼等「無法投標或開標發生不正確之結果」，揆諸上開說明，本 案既無實際上欲參予競標之廠商存在，被告乙○○借牌投標之行為自不構成政府 採購法第八十七條第三項之罪。又上開第八十七條第五項關於借牌投標之處罰條 文係九十一年二月六日增訂之規定，本件被告乙○○之借牌投標行為則係在八十 九年七月，其行為時法律尚無處罰之明文，依刑法第一條之規定，自不得以行為 後修正之同法第八十七條第五項相繩。３、本案二件疏濬工程之招標方式，因其 金額均未滿公告金額之新台幣一百萬元，屬於政府採購法內所稱「未達公告金額 」（見偵查卷第七十一頁，公告金額為新台幣一百萬元），而採用「限制性招標 」之方式招標，此有該二件疏濬工程之比價紀錄表各一件可參（見偵查卷第五十
四頁、第五十五頁，均載明為比價而非開標），而所謂限制性招標，係指「不經 公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價」，則本件工程既僅依 限制性招標之方式為之，本已可邀請一家廠商議價，不需另邀請其他廠商為之， 而本件工程由春日鄉公所與乙○○所借牌之廠商共三家參與比價，亦非所謂之「 投標」或「開標」之方式，亦與前開政府採購法之犯罪構成要件不符。綜此，公 訴意旨所指被告以詐術或其他非法方法使廠商開標發生不正確之結果等犯行既屬 無法證明，被告乙○○被訴犯罪，尚屬無法證明。五、被告甲○○、丙○○部分：１、本案兩件疏濬工程之招標方式，均採用限制性招 標，即不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價以決定得標 之廠商，已如前述。該等工程經費因係乙○○所爭取，故於發包前承辦人丙○○ 即通知乙○○，嗣經乙○○提供長漢公司、揚城公司及南信公司之資料請託丙○ ○簽請指定該三家公司比價等情，業經丙○○於調查訊問中供述明確，核與其於 八十九年七月十六日簽呈所載該等工程擬由該三家公司比價之意旨悉相符合，此 有該簽呈附卷可稽，丙○○與甲○○所辯係由丙○○上呈相關廠商資料，由甲○ ○指定其中三家比價云云，顯無足採。且若如被告所辯係由甲○○就多家廠商中 指定本件三家廠商比價，則乙○○又如何能得知並向該三家公司借用名義投標， 由此亦足見係乙○○事先請託丙○○簽擬該三家公司比價。甲○○係因乙○○可 為鄉公所爭取經費，因必須提報相關計劃，乃介紹其與丙○○認識，並要乙○○ 直接與丙○○聯絡等情，業經甲○○於調查訊問及本院審理中供認明白，而丙○ ○於調查訊問中亦供稱：甲○○告知伊乙○○可爭取河川整治工程之經費五百萬 元，要伊製作草山溪及士文溪即本件兩條河川工程計劃書。依鄉公所工程發包之 慣例，會將工程交予爭取經費者施作，甲○○雖未明示該等工程交予乙○○承包 ，但有介紹乙○○與伊認識，並叫乙○○與伊直接聯絡，故認甲○○同意由乙○ ○承作等情，亦經丙○○於調查訊問中供認明確。且甲○○若非已事前同意乙○ ○提供三家廠商比價，則應由丙○○提供多家廠商名單由其指定其中三家比價， 焉有如前所述由丙○○逕行簽由長漢等三家公司參予比價，而由甲○○逕行批准 之理。綜此，被告丙○○、甲○○於開標前即明知長漢、揚城、南信等三家公司 均係乙○○一人提供參予比價，應已明確。按諸工程投標之經驗法則，如參予投 標者係實質競標，應各自處於競爭對立之狀態，豈有可能由同一人提出三家實質 競標之廠商，且本案兩件工程既均於事前即同意由乙○○提供之廠商承作，乙○ ○提供之廠商亦無可能為實質競標比價之廠商，被告等分別為鄉公所之發包工程 承辦人及鄉長，對工程發包均甚熟悉，焉有不知之理。從而，被告丙○○及甲○ ○對本件長漢等三家公司係由乙○○借牌投標一節自難諉為不知。且本件被告丙 ○○、甲○○均不否認於該二件工程之比價記錄表蓋用本人之職章，彼等明知該 參予投標之三家公司均非實質競標，而係由乙○○借牌投標，仍製作及核示比價 記錄表之事實固可認定。２、惟按比價記錄表所記載者應係開標當時參與投標之 廠商名稱、各該廠商之投標金額，及開標後得標之廠商及金額，故性質上為實際 開標過程與開標結果之記錄。本案雖係乙○○借用長漢公司、揚城公司、南信公 司之名義及證件參予本件比價投標，此投標行為仍係經長漢公司、揚城公司、南 信公司同意為之，該三家公司確有於開標日為投標行為（應係比價之行為），亦
有各該公司之標單及委託代理出席授權書扣案可憑，被告丙○○所製作之比價紀 錄表就各該投標廠商之名稱及投標金額與該等標單核無不合，而其記錄由長漢公 司得標，亦與當日開標之結果相符，其就當日投標之過程及結果堪認已據實登載 於比價記錄表。至於該三家廠商是否係由乙○○借牌投標或彼此間有無實質競標 之關係，係指定比價廠商、審查廠商資格過程有無違失及應否據此開標、決標之 問題，與實際開標後，比價記錄表登載內容之真實性並無相涉。此外復查無其他 積極證據足資證明被告等製作核章之比價記錄表有何登載不實之處，公訴意旨所 指被告丙○○、甲○○此部分犯罪事實尚屬無法證明。六、原審因而為被告甲○○、丙○○、乙○○等均無罪之判決，核無不合。檢察官上 訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 張盛喜
法官 任森銓
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀程
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
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