臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一七О五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院九十二年度重訴字第
二號中華民國九十二年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察
署九十一年度偵字第五五六號）暨移
二八三號、九十一年度偵字第五七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國八十年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、恐嚇、麻醉藥品管 理條例等案件，分別經臺灣新竹地方法院及臺灣高雄地方法院判處有期徒刑一年 、一年、三月（恐嚇及違反麻醉藥品管理條例二罪合併定執行刑一年二月），均 已執行完畢；又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台中地方法 院判處有期徒刑八月、三年六月（二罪合併定執行刑有期徒刑四年，刑期自八十 五年六月廿五日起算，應至八十九年五月八日止），另於八十三年間因偽造文書 罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑六月及八十五年間因違反麻醉藥品管理條 例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑八月、五年一月（上開三罪合併定執行刑 有期徒刑六年一月），刑期接續自八十九年五月九日起算，應至九十五年五月四 日始執行完畢，合併計算假釋期間，提前於八十九年九月十六日假釋出獄，嗣於 九十年八月之假釋期間，再犯本件違反毒品危害防制條例案件犯行，遭撤銷假釋 ，自九十一年七月廿四日起應執行殘刑五年四月又十日，應至九十六年十二月三 日始執行完畢，目前尚在執行中（不構成累犯）。二、甲○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項所列之第二級毒品，不 得販賣，竟於前開假釋期間，復基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯 意：㈠先由甲○○與陸永文（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦中）聯絡 購買交易事宜，並擬於購得安非他命後以新台幣（下同）二萬元之代價，僱請李 本爐（業經臺灣高等法院臺中分院於九十一年五月十四日以九十一年度上訴字第 三九六號判處有期徒刑四年，併科罰金新臺幣三十萬元確定在案）自行搭乘長程 大客車，將購得之安非他命運輸回新竹市○○路○段二○五巷八十弄十九號五樓 李本爐居住處，俟甲○○回新竹後，再向李本爐取回安非他命。甲○○旋於九十 年八月二十日中午，以此商詢於李本爐，李本爐為貪圖二萬元之利益（尚未取得 ）而予同意。九十年八月二十日下午四時許，甲○○復與李本爐共同基於運輸第 二級毒品安非他命之犯意聯絡，由甲○○駕駛車牌號碼不詳之大發牌新象型自小 客車，在國道中山高速公路頭份交流道附近，搭載李本爐共赴臺中市購買第二級 毒品安非他命，同日下午七時許，在臺中市○○路與北平路口之麥當勞速食店， 與陸永文見面，三人隨即搭乘不詳車牌之計程車，至臺中市○○路與興安路口之 加油站，由甲○○與不詳姓名之計程車駕駛者，下車進入附近大樓內，李本爐與 陸永文則留在計程車內等候，約二十分鐘後，甲○○於購得安非他命後即以電話
聯絡李本爐，將三十二萬元價款交付陸永文，隨後甲○○即將所購得之第二級毒 品安非他命一包（驗後淨重九八四．五公克，包裝重一九．六八公克，平均純度 百分之九二、純質淨重九○五．七四公克）帶回計程車上，再由陸永文駕駛計程 車搭載甲○○、李本爐二人回臺中市○○路與北平路口之麥當勞速食店前，甲○ ○即駕駛前開大發牌新象型自小客車，搭載李本爐攜帶該包安非他命至臺中市○ 道中山高速公路中清交流道旁，將該包安非他命交付李本爐，指示李本爐自行搭 乘長程大客車，將購得之安非他命運輸回新竹市○○路○段二○五巷八十弄十九 號五樓李本爐居住處，並交付二千元予李本爐作為車資，嗣甲○○駕車離去，而 李本爐攜帶購得之第二級毒品安非他命，欲搭乘長程大客車時，為臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站、臺中縣警察局刑警隊、海巡 署臺中查緝隊及臺中縣豐原憲兵隊專案小組幹員當場查獲，致運輸未遂，並扣得 前開安非他命一包。㈡甲○○復承前意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯 意，於九十一年四月間某日，在台北市○○○路某不詳處所，向綽號「小文」之 不詳姓名年籍成年女子以二十一萬元之價格販入第二級毒品安非他命九包（驗後 淨重共二六三．六六公克（以內政部警政署鑑驗結果為準，取出○．五五公克供 驗，總餘二六三．一一公克，查獲時之毛重「含包裝九小包」共二八一公克）， 俟機欲販售予不特定人牟利。嗣經警據報後，於九十一年七月二十三日凌晨零時 許，持臺灣桃園地方法院法官簽發之搜索票前往桃園縣八德市○○路○段一二九 號十一樓之二號其租屋處搜索，並扣獲第二級毒品安非他命九包（驗後淨重共二 六三．六六公克，查獲毛重共二八一公克）及其所有預備供秤重、分裝第二級毒 品安非他命以利販賣犯罪所用之電子秤一台、分裝袋一大包等物，另扣押與販賣 安非他命犯罪無關之安非他命吸食器二支、殘餘毒品空袋一大包、行動電話四支 、現金十八萬元，始查悉上情。
三、案經法務部調查局臺中市調查站、臺中縣警察局刑警隊、海巡署臺中查緝隊及臺 中縣豐原憲兵隊移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢 察長命令移轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官，再呈請臺灣高等法院檢察署檢察 長令轉臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送原審法院併案審理。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱： 犯罪事實㈠部分之安非他命是李本爐要買的，我僅幫他聯絡陸永文及開車載李本 爐南下臺中和陸永文購買安非他命而已；犯罪事實㈡部分，我是有以二十一萬元 向綽號「小文」之女子購買七包安非他命，都是要供自己施用，並無販賣意圖云 云。
二、經查：
㈠犯罪事實㈠部分：
⒈被告於本院審理中已坦承：安非他命是李本爐要買的，我幫他聯絡陸永文，我是 透過朋友認識陸永文的，九十年八月二十日我開車載李本爐南下臺中，到一家麥 當勞和陸永文見面，然後我們三人換搭計程車到一個加油站，陸永文和李本爐留 在計程車上，我和另外一個人到加油站對面一棟大樓的地下室，在一部賓士車的 後車廂拿到一包安非他命，就拿到車上交給陸永文和李本爐去交易，我到旁邊的
檳榔攤去買礦泉水，回來以後，就坐同一部計程車回到麥當勞，然後我再開車載 李本爐去高速公路交流道旁轉搭巴士回去等語（見本院九十二年九月二十九日準 備程序筆錄），對於開車載另案被告李本爐南下臺中與陸永文碰面、等候、接洽 、販毒及將購得之安非他命交由李本爐搭乘長程大客車要運輸返回李本爐住處等 流程，供述甚詳，僅否認係自己要購買的等語。 ⒉惟據另案被告李本爐陳稱：①「九十年八月十九日晚上八時許他（指被告）就到 我新竹的居住處，告訴我說：明天有重要的事情要交代你去做，一定要聯絡到我 。但是他沒講是什麼事情，也沒說要什麼時候聯絡。隔天早上我就開始用我使用 的二支行動電話打阿寬的0000000000號行動電話，但是都沒辦法聯絡 到人，到了下午二時許他主動打我被查獲二支行動電話中的一支．．．，電話中 他叫我三時三十分許在新竹市○○路○段靠近頭份交流道的路口檳榔攤等他，他 會來接我，他就開了一部大發新象自小客車接我，直接到臺中，快到中清交流道 的時候，他就跟我說是要來臺中購買毒品安非他命，到了臺中後，我們先到麥當 勞吃飯。由他自己去聯絡賣家，．．．我們拿到毒品之後，他就開車載我到中清 交流道，．．．叫我坐野雞車把毒品帶回去，他會主動與我聯絡。」（見臺灣臺 中地方法院檢察署九十年度偵字第五○一二號卷影本第六二頁反面至第六三頁） ②「（問：提示甲○○前科照片，此人是否即囑你攜毒的阿寬？）是的，此人即 阿寬無誤，九十年八月二十日即阿寬帶我到臺中來購買毒品的。」、「（問：是 否知悉甲○○向何人購毒？）．．．是向陸永文購買的，因八月二十日當日甲○ ○曾拿到毒品後，叫我將三十二萬元交給陸永文。」（見同上偵查卷影本第五五 頁反面至第五六頁）③「．．．當天九十年八月二十日我坐甲○○開的大發新象 自小客車到台中，到台中之後約五點多，我們就在麥當勞對面的燒臘店吃飯，吃 完飯後，我們就到對面的麥當勞等陸永文，我對臺中不熟，所以路名我都不知道 ，到了快七點的時候，陸永文就走進麥當勞內，他就帶我們上一部計程車，計程 車開到一個加油站停下來，交易的情形就如之前所述的一樣。」、「確實是甲○ ○與計程車司機去拿貨的，但陸永文在車上等的時候有下車去買東西，不知道證 人（指跟監之調查員洪宗耀）是不是有看錯。」（見同上偵查卷影本第一○○頁 至第一○一頁）④「（問：毒品來源？）我跟甲○○一起下去臺中中清路買，跟 陸永文買的，是去年（九十年）八月的事，後來我們毒品買完之後，我們要回頭 份，因為我們是從頭份去臺中買毒品，在中山高中清交流道時，甲○○說要去找 他朋友，問我要不要去，我說安非他命那麼大包，逛來逛去危險，所以我就要坐 飛狗巴士先回頭份，還沒上車就被調查局幹員捉到，甲○○開車先走了，我們兩 個人是開車下去的。」、「．．．都是甲○○跟陸永文以電話聯絡的。」、「（ 問：安非他命買多少錢？）三十二萬元。」、「（買多重？）一公斤。」等語（ 見臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第五○二六號卷第二二至二四頁）， 核與被告供述購買安非他命及載李本爐去搭乘長程大客車欲將購得之毒品運輸返 回其住處之情節大致相符，但依李本爐上開之陳述，係被告與陸永文自行接洽販 毒，伊僅陪同南下臺中購買安非他命及負責將購得之毒品搭乘長程大客車運輸返 回其住處而已，是其二人就此部分供述，顯不一致。至李本爐運輸上開毒品之代 價，先據其供稱事成之後有二萬元之代價云云；後則改稱：阿寬只先給伊二千元
作車資，其餘未談到任何條件等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第 五○一二號卷影本第五十、五五頁反面），參酌其既明知幫忙運輸毒品，應負重 刑之危險，顯不可能無償為被告運輸毒品，自應以其先前之供述為可採，事後被 告給予之二千元，則為充用其車資之用途甚明。 ⒊另依證人即承辦本案之法務部調查局調查員洪宗耀證稱：「我們根據線報有一位 叫阿寬的人要向陸永文購買安非他命，我們在大雅路與北平路交叉路口，發現甲 ○○與李本爐二人，當時時間是九十年八月二十日下午五時許。他們二人先進入 北平路麥當勞對面的燒臘店吃晚餐，吃完後他們二人就進入對面的麥當勞等候， 到快七點的時候，陸永文才出現在麥當勞內，他們三人就上了一部計程車，計程 車就一直在市區○路，繞到松竹路與興安路口之加油站，陸永文一個人下車，其 他二人留在車內，陸永文就進入松竹路的一棟大樓，．．．約二十餘分陸永文就 拿了一個手提的紙袋出來，再上計程車，計程車又把他們載回北平路麥當勞對面 的停車場，甲○○與李本爐就進入車場開大發新象自小客車出來，是甲○○開車 。他開到中清交流道遊覽車招呼站，這時候李本爐下車，甲○○就往大雅方向開 ，李本爐就往遊覽車招呼站走，手上拿了一個黑色的皮包，我們欲上前逮捕他時 ，他就逃跑，經我們追捕才逮捕到他，發現他黑色皮包內有一包安非他命。」等 語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第五○一二號卷第九七頁正、反面 ），足徵本件之線報確係被告欲向陸永文購買安非他命，核與另案被告李本爐之 供述情節相符；李本爐所涉運輸第二級毒品未遂犯行，並經臺灣高等法院臺中分 院判處罪刑確定在案，有該分院九十一年度上訴字第三九六號刑事判決書一份附 卷可按；被告亦坦稱係伊聯絡陸永文安排購買毒品等情，益證被告上開辯稱是李 本爐要購買安非他命，伊僅幫其聯絡陸永文及開車載其南下臺中和陸永文交易毒 品云云，顯屬事後避就之詞，不足採信。至於證人洪宗耀關於究係何人從計程車 下車前往某大樓內取出安非他命交易一節之證述，雖與另案被告李本爐之陳述有 異，此因證人洪宗耀僅係從遠處跟監、觀察，所看到之情節難免疏誤，不若另案 被告李本爐在場參與交易清楚，且被告就此部分之供述亦與李本爐所述大致相合 ，自應以另案被告李本爐所陳述者為可採，並不影響被告有向陸永文販入安非他 命事實之認定。
⒋此外，復有扣案之安非他命一包在卷為佐，經送請法務部調查局鑑驗結果，確含 有第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重九八四．五公克，包裝重一九．六八 公克，平均純度百分之九二、純質淨重九О五．七四公克），有該局九十年九月 十二日（九十）陸（一）字第九О一七六三六О號檢驗通知書一件附於臺灣高等 法院台中分院九十一年度上訴字第三九六號卷內，並有該判決書附卷可稽，自堪 信為真實。
㈡犯罪事實㈡部分：
⒈被告於上揭時、地經警依法搜索查獲之第二級毒品安非他命九包、電子秤一台、 分裝袋一大包等物，均為其所有，已據其迭於警訊及偵、審中供承不諱，並有臺 灣桃園地方法院搜索票、桃園縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一紙附 卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一三六二五號卷第三至五 頁），而上開扣案九包之白色晶體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，
均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，合計總毛重二八一公克（含外包裝袋）， 總淨重二六三．六六公克，共取○．五五公克鑑驗，總餘二六三．一一公克，平 均純度約為九七．二％，有該局九十一年八月十五日刑鑑字第○九一○二○一一 三四號鑑驗通知書附卷為憑（見臺灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第五五 五號卷影本第二二頁），是被告上開自白扣案之白色晶體為安非他命，為其所有 一節，自堪信為真實。
⒉被告雖辯稱扣案之安非他命均係供自己施用云云，而其於警訊時亦供稱：「我大 約從半年前開始每天施用毒品，安非他命是用吸食器吸食，海洛因是摻於入香菸 吸食或施打注射，已經成癮」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字 第一三六二五號卷第八頁反面、九頁警訊筆錄），又本件在被告上開租住處另查 獲安非他命吸食器二支、殘餘毒品空袋一大包等物，有前開扣押物品目錄表一紙 在卷可按，且被告於查獲後經警採尿送驗結果，確驗出甲基安非他命陽性反應， 有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書及桃園縣警察局受檢人尿液編號表各一份附 卷可參（見原審卷第八四、八五頁），固堪認被告可能有施用安非他命之惡習。 ，惟據其於原審審理時供稱：「．．．我一天吸食大約幾公克（安非他命）。」 等語（見原審卷第一一六頁），另於本院另案調查中則供稱：「（問：你如何施 用安非他命及海洛因？）每天海洛因跟安非他命各要施用七、八次，每次安非他 命的用量要施用大概○．五公克，海洛因每次要施用的量，用香煙大概○．五公 克，用施打的大概○．二公克。」等語（見本院九十二年度上訴字第一一七六號 九十二年八月七日訊問筆錄），而正常人海洛因或安非他命（硫酸安非他命）之 最低致死劑量均為二○○毫克（即○．二公克）；若單次使用超過此劑量即有致 命之可能，但久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，可使其致死量增至數倍或十倍 以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十一年二月十九日管檢字第一○三一 四四號回覆臺灣臺中地方法院函一份在卷可參（見本院九十二年十月二十九日審 判筆錄提示資料）。依被告上開所述其每日施用第二級毒品安非他命之劑量即有 三．五公克（0.5×7）至四公克（0.5×8）不等，實已超過人體所能耐受之極量 甚鉅。又本件查獲之安非他命九包合計淨重二六三．六六公克，如以每日消耗量 ○．二公克之十倍（最高致死量）計算，本件查獲之安非他命九包至少約可施用 一百三十二日（計算式：263.66÷2=131.83），即將近四個月餘，遠超過一般吸 毒者單純為施用所持有之數量，亦與一般施用毒品之人通常係小量購買之情形有 異，顯與常理有違，已難採信。
⒊又被告於另案原審審理時供稱：「（問：海洛因及安非他命的錢從何來？）九十 年底我父親有賣一塊地，我跟我父親要了一百十五萬元，所以我才有錢買毒品。 」等語（見臺灣澎湖地方法院九十二年度重訴字第三號卷第五十頁），惟於本院 另案調查中則供稱：「．．．這次買毒品的錢是用我爸爸要給我買車的錢其中一 部分我拿去買毒品。」等語（見本院九十二年度上訴字第一一七六號九十二年八 月七日訊問筆錄），前後對於購買毒品金錢之來源供述不一，且未能舉證以實其 說，顯有可疑；另其於另案原審供稱：「（問：六千元可以買多少安非他命及海 洛因？）只是各一公克，每一公克大約可以吸食四、五次。」等語（見原審卷第 五十頁），而依被告上述所稱每日施用毒品安非他命之數量約三．五公克至四公
克不等，則其每日所需施用毒品安非他命之費用即達二萬一千元至二萬四千元左 右，每月高達六十三萬元至七十二萬元之間，以被告於本院另案自承其從事搭蓋 鐵皮屋之工作，每天工資大概二千五百元至三千元等情（見本院九十二年度上訴 字第一一七六號九十二年八月七日訊問筆錄），實不足以支應，益徵被告所辯顯 與常情不合，委難令人置信。
⒋上開扣案之安非他命，查獲時狀態已分裝成大小不同之包裝九包，淨重達二六三 ．六六公克，就包裝形式與個人短期施用之常態數量以觀，客觀上並無吻合供己 施用之常情，苟被告係供自己長期施用，應妥為密封存放，以防受潮變質，何須 大費周章予以分裝？且由被告分裝上開安非他命之包裝、數量，亦已超出一般自 行施用者所需，此外，復有預備供秤重、分裝安非他命以利販賣所用之電子秤一 台、分裝袋一大包扣案可資佐證，顯見被告係為便於出售，而依購買者之經濟能 力分裝成重量不同之包裝，並非單純供己施用而已。被告辯稱：電子秤是購買毒 品時怕別人偷斤減兩要秤量用的，分裝袋是自己施用要分裝用的云云，無非飾卸 之詞，不足採信。
㈢被告販入之上開安非他命既非單純供己施用，而前揭犯罪事實㈠部分之安非他命 亦為被告以三十二萬元所販入，且驗後淨重達九八四．五公克，數量龐大，客觀 上並無吻合供己施用之常情，顯不可能為供己施用而購買，又以被告自承從事搭 蓋鐵皮屋之工作，每日工資僅約二千五百元至三千元，足認其購買毒品之資金並 不寬裕，應不可能無償轉讓他人，或為無償轉讓他人施用而購入前開毒品，故被 告依一般人體耐受之消耗量於短時間內無法施用前開大量毒品，竟先後購入三十 二萬元及二十一萬元，淨重分別達九八四．五公克及二六三．六六公克之安非他 命，後者並已分裝成大小不同包裝九包，其於購入前開毒品之初，顯有以營利之 意圖販入後俟機出售，以賺取差價供其生活及施用毒品之需，至為灼然。 ㈣綜上所述，被告所辯上開各語，無非事後卸飾之詞，要無足採。本件事證明確， 被告連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。被告於 大量販入前開毒品安非他命後將之分裝準備販售他人，顯見被告有販賣毒品之營 利意圖。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目 的，而將毒品買入者，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院二十五非字第一二 三號判例、司法院院解字第四０七七號解釋、最高法院八十三年台非字第一八四 判例參照），被告意圖營利，於販入前開毒品後，雖尚未及賣出，惟依上開說明 ，仍應成立販賣毒品既遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項 之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。其意圖營利先後大量販入第二級毒品，時間緊接 ，手法相同，且觸犯同一構成要件之罪名，顯係基於概括之犯意所為，為連續犯 ，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，除最高刑度無期徒刑不得加重外，其餘 刑度應依法加重其刑。又其與另案被告李本爐共同運輸第二級毒品未遂部分，該 運輸行為係其販賣行為之當然結果，亦不另論罪。四、原審以被告販賣第二級毒品安非他命罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第四 條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第二
項、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告有多次犯罪前科，素行不良， 販入第二級毒品安非他命意圖牟利，所持有之毒品數量非少，對社會之潛在危害 甚鉅，惡性非輕，且犯後不知悔悟，飾詞卸責，否認犯行，態度尚難謂為良好等 一切情狀，量處被告有期徒刑拾貳年，另依被告所犯販賣第二級毒品之性質，認 有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權五年。又敍明扣案犯罪事實㈠第二級毒品安 非他命壹包（驗後淨重九八四．五公克，包裝重一九．六八公克，純質淨重九○ 五．七四公克），此部分已於臺灣高等法院臺中分院九十一年度上訴字第三九六 號刑事判決中宣告沒收並銷燬之，且經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行完畢 歸檔，業經本院電話查詢屬實（見本院九十二年十一月五日公務電話紀錄），顯 已滅失，自無庸諭知沒收銷燬；又犯罪事實㈡扣案之安非他命毛重二八一公克（ 含外包裝袋，淨重二六三．六六公克，取出○．五五公克鑑驗，總餘淨重二六三 ．一一公克），均係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規 定，沒收銷燬之。至於送驗耗損之安非他命，既已滅失不存在，自無併予宣告沒 收銷燬之必要。另扣案之電子秤一台、分裝袋一大包，均係被告所有且係預備供 犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款亦得宣告沒收，惟已於另案臺灣 澎湖地方法院九十二年度重訴字第三號（本院九十二年度上訴字第一一七六號） 刑事判決中為沒收之宣告，亦無重複宣告沒收之必要。至扣案之安非他命吸食器 、殘餘毒品空袋、行動電話四支、現金十八萬元均無證據足認與本件販賣第二級 毒品之犯行有關，爰不併予宣告沒收。是原審認事用法皆無不合，量刑亦稱允當 ，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當云云，非有理由，應予 駁回。
五、移送併辦之事實，關於：
㈠臺灣澎湖地方法院檢察署九十二年度偵字第二八三號部分：卷證內固有化名「章 小華」者於警訊中指述其本人被警查獲之安非他命（及海洛因）係向綽號「阿寬 」之男子購買云云，但亦陳稱：「阿寬真實姓名年籍我不知道，都是阿寬打電話 給我」等語，此外即無其所稱向其購買毒品之「阿寬」即是本件被告甲○○之指 陳，「章小華」於偵查中亦未以證人身份到案說明，檢察官既未以之為犯罪事實 之一部分據以認定並起訴，起訴後亦未舉之為證明方法，顯乏具體事證，足認被 告曾有販賣第二級毒品安非他命之事實，爰不予認定之，附此敘明。 ㈡臺灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第五七○號部分：併案意旨略以：被告 甲○○於九十年七月九日十七時五分許，在苗栗縣頭份鎮○○路四十七號八樓， 被告使用之房間內，為警查獲被告所持有之第二級毒品大麻三小包（毛重二．六 公克），經證人陳乾發、馮淑珍、許美雲之證述屬實，因認被告持有大麻行為， 與前揭犯罪事實㈠㈡部分之犯行，時間緊接、構成要件相同，有連續犯之裁判上 一罪關係，並有該扣案之大麻為證，移送原審併案審理，固非無見，惟訊據被告 甲○○固坦承持有該三小包大麻，惟聲稱係供己使用，並非販賣云云，觀之安非 他命與大麻雖同屬管制之二級毒品，惟藥性不同，需求與施用亦不相同，且扣案 之大麻量不大，而證人陳乾發、馮淑珍、許美雲同為獲案時之在場人，僅指述該 等大麻於被告房間內查獲或被告持有，並無明確、具體指證被告有販賣大麻之行 為，僅以被告有意圖營利販入安非他命之犯行，遽論被告持有大麻與販賣第二級
毒品有連續犯之裁判上一罪關係，容嫌武斷，且持有大麻係供吸用或販賣，主觀 意思及罪名顯有不同，故以持有大麻即謂屬販賣第二級毒品之高度行為吸收，亦 有未洽，此部分併案之事實，尚乏積極有力證據，得以證實公訴人所指之裁判上 一罪關係，本院自無從為併案審酌，應由公訴人另依法處理，附予說明。 ㈢臺灣澎湖地方法院檢察署九十二年度偵字第九十四號部分：併案意旨略謂： ⒈被告甲○○於九十年間，販入數量不詳之第二級毒品安非他命後，於同年六月間 ，在苗栗縣內不詳地點，以二千元之代價，販賣重量不詳之安非他命二包予秘密 證人「小叮噹」（姓名、年籍在卷），嗣於九十年七月六日為警查獲，核被告甲 ○○此部分所為，另犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，固 非無見。惟公訴人此部分之指訴，無非以秘密證人小叮噹為唯一之證據，其所指 述之情節：「．．於今年（九十年）六月間，曾經向阿寬以新台幣二千元購買安 非他命兩包．．。」（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第三三八一號卷 第二八頁反面），於原審審理時，經由遠距視訊設備訊問，供述與前開臺灣苗栗 地方法院檢察署偵查卷內之警訊筆錄所載相符，然請求身分保密，拒絕與被告對 質，而被告則要求對質及詰問證人，以求真相之釐清，避免寃屈。按秘密證人制 度，剝奪被告與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實，司法院大法官會議 釋字第三八四號解釋可參，秘密證人以代號表示身分，並將真實姓名彌封保密， 被告因此無從得知秘密證人之身分，而不能從證人之身分、證詞等各種條件，就 證人證言之必要性、可信性等加以檢視、彈劾。因此秘密證人之供述，如無其他 積極有力之補強證據，以證實所言非虛且具體實在，其唯一指述，不具證據能力 。本件秘密證人小叮噹供述被告甲○○販賣安非他命，被告甲○○無從彈劾該證 人，亦無詰問之權，更無從提出有利之證據為己辯駁，其基本之訴訟權不受保障 ，有害法律之正當性及程序正義之維護，從而秘密證人小叮噹所言在法律上不具 證據能力，自無據為判決之依據，惟此部分犯罪事實，因未起訴，且與起訴事實 無裁判上一罪關係，自應退回檢察官依法處理。 ⒉卷證內另有證人沉泰權（阡楣檳概攤負責人）陳稱：「（問：警方於九十年十月 二十九日在苗栗縣頭份鎮○○里○○路四八五號阡楣檳椰店內查獲之安非他命十 四小包重九．八公克及另一安非他命乙包十七．九公克（含袋重二七．七公克） ．．．是何人所有？）都是甲○○所有的。」、「是於十月二十七日禮拜六下午 六、七點左右，甲○○開車到我檳椰攤內買檳椰，然後甲○○就說這一包（黑色 的手提包）東西，託在你店裏，我（甲○○）會叫人家過來拿。警方查獲的安非 他命、海洛因、子彈都是裝在手提包內。」、「．．．每次有人拿走毒品後，當 天或隔個一、兩天以後，就會有另外一個人（非拿走毒品的人）就會到我店裏對 我說這一包東西幫我交給甲○○。那一包東西包的四四方方裏面應該是錢，有二 次是甲○○自己到我店裏取走那一包東西，有一次是綽號叫小貞的人來拿，但甲 ○○有對我說小貞是他老婆。」等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字 第三三八一號卷第九五頁反面至第九七頁），惟證人沈泰權所言於卷證內，並無 具結，且無具體實證得以證實，其嗣於偵查中亦翻異前供，檢察官既未以之為犯 罪事實之一部分據以認定並起訴，亦未舉之為證明方法，顯乏具體事證，足認被 告甲○○曾有此部分販賣安非他命毒品之事實，爰不予認定之，併此敘明。
⒊被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，於九十年間販入數量不詳之第一級毒品海 洛因後，於同年十月十六日晚上七、八時許，在苗栗縣竹南鎮○○街五十九號處 ，以六千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包（毛重○．四公克）予葉國淦， 翌日十三時五十分許在上開處所為警查獲，並扣得葉國淦所持有之前開毒品，核 被告所為與前揭犯罪事實㈠㈡部分之犯行，時間緊接，構成犯罪要件相同，有連 續犯之裁判上一罪關係，爰移送併辦云云。惟查：被告甲○○此部分併辦之犯罪 事實，係販賣第一級毒品部分，與前揭起訴論罪之販賣第二級毒品犯行，構成要 件不符，罪名亦不相同，並非連續犯之裁判上一罪關係，公訴人此部分所認，顯 有未洽，應另行依法處理，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 江泰章
法官 凃裕斗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳福連
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。