臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一六七О號
上訴人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 丙○○
選任辯護人 許明德律師
右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴
字第二七七號中華民國九十二年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法
院檢察署九十二年度偵續字第四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權壹年。 事 實
一、丙○○係民國（下同）九十一年一月廿六日舉行投票之屏東縣萬丹鄉第十四屆鄉 長選舉候選人（當時為現任萬丹鄉鄉長），意圖使另一候選人乙○○（曾在興化 國小擔任教師）不當選，竟於投票前某日，在某處所利用不知情之不詳姓名年籍 之某成年人，製作有文字、圖畫之競選文宣，其中第三幅漫畫主題為「誤人子弟 ，掃地出門」，漫畫為有一男子跪在「興×國小」大門前，其身上衣服有一「弘 」字，另一男子之身上衣服有一「讚」字，左手持掃把，右手指向跪在地上之人 ，二人之間有一「滾」之等文字、圖畫，意指乙○○在興化國小擔任教師期間， 因誤人子弟，被議員林枝讚逐出校門等不實之事，而於同年一月廿五日將此文宣 ，以報紙夾帶之方式，利用不知情之人，在萬丹鄉教發給不特定之人，而傳播不 實之事，散布於眾，足以生損害於乙○○之名譽及屏東縣萬丹鄉鄉長選舉之公平 性。
二、案由乙○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於前開製作文字、圖畫之競選文宣，以報紙夾帶方式 ，散發給不特之人等事實，供承不諱，而否認有不法犯行，辯稱：該文宣是要讓 鄉民作正確的選擇，並沒有持定對象，非必指是乙○○，且該文字、圖畫均係事 實云云。
二、惟查：
㈠前開事實，已據被害人乙○○指訴綦詳，並有上述競選文宣附卷可稽（偵字卷第 四頁）。而萬丹鄉第十四屆鄉長選舉，候選人僅有乙○○及被告丙○○二人，復 有台灣省屏東縣選舉委員會編印之選舉公報在卷足憑（偵字卷第五頁）。依該選 舉公報所載，乙○○曾任「興化國小教師」，而被告散發之競選文宣之漫畫，跪 在「興×國小」校門前之男子，其身上衣服有一「弘字」是任何人一見該文宣， 必知文宣中之文字、圖畫，係指摘乙○○在擔任興化國小教師期間，因誤人子弟 ，被趕出校門。被告辯稱該文字、圖畫未指明是乙○○云云即非可採。 ㈡依該幅漫畫所示，將乙○○趕出興化國小校門之人，應係指當時擔任屏東縣縣議 員而曾在縣議會質詢乙○○不當行為之林枝「讚」無疑。林枝讚在縣議會質詢乙
○○不當行為之內容，係「：：：在萬丹鄉興化國小，有一位老師渾然不知自己 是扮演什麼角色，竟然在運動會時站在司令台上呼喊口號，當然政黨政治就應消 弭地方派系，但他應該認清自己是什麼身分，這位乙○○老師公然在司令台上叫 學生呼喊「萬丹鄉哪麥好、南北派愛倒』（台語）口號：：：」等情，為證人林 枝讚於原審證實（原審卷第五二、五三頁），並有被告提出經林枝讚證實之質詢 稿附卷可佐（原審卷第二二頁）。林枝讚質詢時任興化國小校長之陳昭明，為此 質詢，於七十九年五月十二日出具報告書，其中關於乙○○部分陳稱「本鄉最近 因代表選舉，本選區競爭激烈，恰好本校有一位乙○○老師支持新庄村蔡文泉先 生（乙○○也同是新庄村人），而林議員之大舅子（現任興全村村長）也參予鄉 民代表之競選，而選舉利益衝突，原先林議員委本人向李老師溝通，本人奉說溝 通結果，李老師很少參予，影響力也不大，上班正常並無荒廢學生課業及怠職， ：：至於李老師於今年一月十四日於本校運動會時，以鄉長候選人身分，向學生 呼籲要打倒萬丹鄉派系，而請學生家長支持他等情，家長及來賓反應不佳，同時 經一週後選舉結果慘敗，足證選民仍無法擺脫派系觀念：：：地方選舉捲入學校 實屬不該，校長無權也無力影響老師意志，而教學訓育方面若有不是之處，當負 責督導改善」等語，亦有該報告書在卷足憑（偵續卷第一四－一六頁）。就林枝 讚之質詢及陳昭明之報告內容觀之，乙○○以教師身分涉入選舉之行為，雖有不 當，但並無荒廢學生課業及怠職之情事。
㈢被害人乙○○於檢察官偵查中指稱「林枝讚是興化國小學區的議員，因為以前選 舉恩怨，我才請調，我是積分高才能調走，但我連續考績甲等」等語（偵續卷第 一三頁）。而乙○○之由興化國小調至萬丹國小，係乙○○參予屏東縣政府公開 調動作業，依積分調動等情，有屏東縣政府九十二年六月廿七日屏府教學字第０ 九二００九六０八三號函附卷可證（原審卷第六一頁）。是可見乙○○之調離興 化國小，係乙○○自認林枝讚係興化國小學區之縣議員，其與林枝讚間，曾有選 舉恩怨（乙○○參予萬丹鄉第十一屆鄉長選舉，林枝讚參予萬丹鄉第十三屆鄉長 選－見被告提出之鄉長選舉資料影本），不宜在興化國小任教，而自動參予屏東 縣政府之公開調動作業，因積分較高，調至萬丹國小，並非因「誤人子弟」，被 「掃地出門」，已甚明確。被告於檢察官偵訊時，就是否知悉乙○○調職之原因 ，供稱「我不知道」云云（偵續卷第十一頁反面）。被告既不知乙○○調識之原 因，竟於其競選文宣指稱乙○○係因「誤人子弟」被「掃地出門」，是被告有傳 播不實之事之故意甚明。證人即於七十九年九月起擔任興化國小家長會長之陳居 首於原審所證「伊擔任興化國小家長會長時，乙○○已調走，有聽到幾個老師風 評不好，包括乙○○老師，說老師教書不認真，會洩題給學生，乙○○已經調走 了，不要再產生一個乙○○」云云（原審卷第五五頁）。陳居首之證言，係屬傳 聞，不能採為認定事實之依據，不足為被告有利之認定。另證人陳英蘭證稱「他 （指乙○○）有時候會叫我們自修，然後他在教室打瞌睡」等語（本院審判筆錄 ）。按老師有時要學生自修，乃常有之事，為眾所週知，而偶而於學生自修時打 瞌睡，不能執以謂係「誤人子弟」，亦不能證明被告無傳播不實之事之故意。 ㈣綜上所敘，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵 堪認定。
三、查被告以不實之文字、圖畫，傳播足以毀損另一鄉長候選人乙○○名譽之事，其 有意圖使乙○○不當選之故意甚明，足以生損害於乙○○及公眾對於鄉長選舉之 公平性，核其所為係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選， 以文字、圖畫傳播不實之事罪。被告之行為，與刑法第三百十條第二項之散布文 字圖畫誹謗罪之構成要件相當，係屬法規競合，依特別法優於普通法之原則，應 優先適用公職人員選舉罷免法第九十二條規定論處。被告利用不知情之人製作不 實之文宣，傳播於不特定人，為間接正犯。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟被告所發文宣中之另二幅漫畫，尚不構成犯罪 （如後述），原判決一併論判，尚有未洽。被告上訴意旨執前詞否認犯罪，檢察 官則以量刑過輕，而均指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應將 之撤銷改判。爰審酌被告傳播不實之文宣，竟圖影響選舉之結果，造成惡質選風 ，及其犯罪後飾詞卸責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準。被告犯公職人員選舉罷免法第五章之罪，經宣告有期徒刑，應依 該法第九十八條第三項及刑法第三十七條第二項規定宣告褫奪公權一年。卷附被 告散發之競選文宣一份，為告訴人所提出，已非被告所有，無庸諭知沒收，併予 敘明。
五、公訴意旨另以：被告前開散發之競選文宣，第一幅漫畫文題為「為人師表、不務 正業」，並有兼職計程車司機及在酒店尋歡之圖示，第二幅漫畫主題為「體力不 繼、瞌睡連連」，並有在講桌前打瞌睡之圖示等不實之文字內容，於九十一年一 月廿五日，將此文宣利用報紙夾帶方式，散發於不特定之民眾及該鄉鄉民，足以 生損害於乙○○及該次選舉之純正性；因認被告就此部分有犯公職人員選舉罷免 法第九十二條之罪嫌等情。經查：
㈠訊據上訴人即被告丙○○否認有傳播不實之事，辯稱：乙○○擔任興化國小期間 ，於晚上兼差開車在沈清良開設之餐廳前排班載客，該條街有十餘家酒家，排班 之兼差計程車等候載酒女或酒客離去，常至深夜甚至凌晨，乙○○係專任教師， 違背公務員服務法不得兼任公職或業務之規定，其「不務正業」甚明，乙○○於 晚上兼職計程車司機，從事長時間駕駛工作，於翌日上課時「體力不濟」、「瞌 睡連連」，乃屬有相當理由，而確信其為真實者，其非虛捏甚明，伊之上開文宣 並無不實，亦無誹謗乙○○等語。
㈡告訴人乙○○於任職萬丹鄉興化國小教期間，曾於晚上駕駛自用小客車，在萬丹 鄉○○○○○街沈清良開設之餐廳前排班載客等情，為告訴人所是認，並據證人 沈清良、黃平澤證實。而萬丹鄉○○○○○街一帶，有八、九間酒家，酒家營業 至晚上十二時到凌晨一時，告訴人排班時會在該處與其他司機下棋、聊甲等情， 亦為證人黃平澤證述無訛。按公務員服務法第十四條前段規定「公務員除法令所 定外，不得兼任他項公職或業務」，由是可見，被告之上開文宣中所載「為人師 表，不務正業」，及兼職計程車司機之漫畫，並無不實。該幅漫畫並無司機在酒 店尋歡之圖示，公訴意旨此部分指摘，尚非有據。該幅漫畫另有「酒校比學校更 迷人，先做到甲亮再說」之文字，其酒店街喻為酒校，排班載客到深夜，喻為到 甲亮，用語或有誇張，然不能指為不實之事。
㈢告訴人乙○○擔任興化國小教師期間，曾於上課時令學生自修，而自己在講桌前
打瞌睡等情，為證人即告訴人曾為其級任老師之學生陳英蘭其結證實。告訴人既 於上課時打瞌睡，即該文宣第二幅漫畫所載「體力不繼，瞌睡連連」之文字、圖 書，自亦不能指為係不實之事甚明。該幅漫畫另記載「昨晚太累了，大家自修， 不要吵我」之文字，依上開事證，亦無不實。
㈣被告之競選文宣，所載之文字、圖畫，雖足以毀損告訴人之名譽，但並無不實。 且告訴人為萬丹鄉鄉長候選人，則候選人之私德行為如何，足供鄉民選舉時之參 酌，亦應認為與公共利益有關。被告此部分行為，與公職人員選舉罷免法第九十 二條規定處罰之構成要件不合，亦為刑法第三百十條所不罰。因公訴意旨認此部 分行為，與前開論罪部分，為單純一罪之部分行為，故不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項、刑法第十一條前段、第三十七條第二項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 趙文淵
法官 洪慶鐘
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭筱瑗
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第九十二條
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。 Ｈ