臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一五七六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 蘇精哲律師
徐建光律師
劉家榮律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
右上訴人因被告傷害致死等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一二三八號
中華民國九十二年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九
十年度偵字第五六一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與設於高雄縣鳳山市○○路○段二四七號「新華香小吃部」之女服務員許 貴香（另為不起訴處分）係男女朋友關係，其於民國九十年二月二十六日二十時 許，乃前往該處找許貴香服務陪酒，嗣於當日二十三時四十分許，與許貴香同在 新華香小吃部任服務生，且為許貴香胞妹之許雯雯因見許貴香酒醉且流淚，乃與 甲○○發生言語衝突，甲○○與許雯雯遂各基於傷害之犯意動手互相拉扯毆打， 許貴香見狀乃於一旁勸架攔阻，然許雯雯仍受有右手瘀腫三公分×三公分，左手 瘀青二公分×二公分、二公分×三公分，左腳挫傷五公分×一公分之傷害（傷害 部分業經互相撤回告訴，原審判決甲○○此部分及許雯雯公訴不受理並確定在案 ）。甲○○因此心有不甘即以行動電話告知其弟乙○○該打架情事並請其帶人立 即前來，許雯雯亦聯絡其前夫丁○○前來先載其離開。惟正當甲○○欲離去之際 ，因見丁○○與林振宏與其他五、六名不知姓名年籍之人持棍棒前來，心生畏懼 ，隨即招來一部計程車，坐上車後，尚未離去時，即遭丁○○、林振宏等人攔下 ，渠等並為幫許雯雯討回公道遂共同基於傷害之概括犯意聯絡，先動手打開計程 車後座車門，並毆打甲○○成傷，嗣經許雯雯、許貴香一再阻擋後始行離去，嗣 該五、六名不知姓名、年籍等人即先行散去；甲○○遂請計程車司機駕車離去， 惟行駛四、五十公尺後，甲○○因見其弟乙○○已偕同其他約五名姓名、年籍不 詳之成年男子攜帶棍棒前來，遂立即下車至新華香小吃部，與乙○○及其他五名 不知姓名、年籍之成年男子共同基於傷害之犯意聯絡而持鐵棒、木棍等物，與承 上共同基於傷害之犯意聯絡、亦持棍棒等物之丁○○、林振宏再度發生互毆，而 甲○○與乙○○及其他不詳姓名成年人五人客觀上能預見其等手持之棍棒質地堅 硬，持以揮擊之傷害力極大，以之擊打人之頭部、身體，足以使人因而受傷，並 因傷致死亡之結果，惟甲○○竟仍持鐵棒毆擊林振宏之頭部，致林振宏受有頭部 外傷合併右側硬腦膜下出血之傷害，甲○○則受有頭部損傷疑腦震盪、下背部挫
傷疑腎臟挫傷、右眼下緣、左嘴唇上緣多處挫傷紅腫、右前臂挫傷紅腫、皮下瘀 血八×四公分、右小腿挫傷紅腫八×一點五公分、左膝左小腿多處挫傷紅腫三× 二，一×一公分之傷害，乙○○則受有上嘴唇挫傷紅腫二×三公分、上顎左、右 正中門齒斷裂等傷害，丁○○則受有頭部撕裂傷之傷害（五點五公分×一公分、 七公分×一公分），嗣林振宏經送醫急救後，仍延至九十年三月十四日上午三時 廿五分不治死亡。
二、案經林振宏之父丙○○、甲○○、乙○○、丁○○分別訴由高雄縣警察局鳳山分 局報請及經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗後主動簽分偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○對於在右揭時、地與丁○○、林振宏發生互毆 之行為固不為否認，惟矢口否認涉犯傷害致死及傷害之罪嫌，並辯稱係因甲○○ 在遭到丁○○、林振宏於計程車上毆打，並搭乘計程車離去後，因見李朝欽前來 ，隨即遭丁○○毆打，且林振宏亦正準備以木棍毆擊乙○○，甲○○始急忙下車 將林振宏推開，並搶下對方之木棍，而不慎以木棍打傷林振宏，惟被告乙○○並 無毆打林振宏，其等亦無毆打丁○○，實係丁○○毆打其等始符事實；況縱被告 甲○○、乙○○確有與林振宏發生鬥毆之行為，亦僅須負傷害罪責，對於林振宏 死亡之結果不應負責，蓋加重結果犯之處罰，係以行為人之基本行為與加重結果 間有因果關係為要件，倘結果係其他外來因素所造成，自不能使行為人就該加重 結果負責；是死者林振宏於鬥毆當日經人送往大東醫院進行急救時，僅受有頭部 外傷合併腦震盪、疑腦挫傷、前額頭皮裂傷、枕部頭皮血腫等傷害，而當時大東 醫院就死者之顱骨進行Ｘ光攝影，亦無發現顱骨骨折之現象，而無進行腦部手術 ，是可證縱被告甲○○、乙○○確有與死者發生鬥毆之行為，死者林振宏於當日 所受之傷害並無有顱骨骨折及顱內出血等致死之傷害，是林振宏發生死亡之加重 結果與被告甲○○、乙○○並無關係；再死者林振宏於生前即有藥物濫用之習慣 ，故其所受顱骨之傷害即有可能係因其於就醫後，因藥癮發作，自行以頭部撞擊 病床所致，是被告甲○○、乙○○自無庸對林振宏之死亡負責等語。至被告丁○ ○則矢口否認有何傷害犯行，並辨稱當日其係因許雯雯即其前妻撥打電話要求其 載伊下班，其始至「新華香小吃部」，而其與林振宏到達現場時，即發現甲○○ 夥同其弟乙○○與數名不知姓名年籍之成年男子前來，並攜帶棍棒、鐵鍊等物， 其與林振宏隨即遭渠等毆打，至其則無毆打甲○○、乙○○，該二人所受之傷害 ，或係其在躲避渠等毆擊時，不小心以手撥到的，再當日是甲○○以手抱住其身 體，並非乙○○，而林振宏身上之傷則是乙○○所直接造成的云云。二、經查，被告甲○○於警訊中自承其與許雯雯於案發當日曾於「新華香小吃部」發 生爭執，兩人並發生扭打之情形（參警卷第十八頁背面），嗣其雖於原審法院審 理中改稱係因許雯雯與其發生拉扯，許雯雯始受有傷害（參原審卷第三十五頁） ，惟許雯雯亦已於警訊中指訴被告甲○○毆打伊之情事，致伊受有傷害一節綦詳 （參警卷第十一頁背面），而證人許貴香亦證稱其與甲○○發生口角後，被告許 雯雯前來打抱不平，甲○○隨即以垃圾桶丟向許雯雯（參警卷第十五頁）等情， 再參酌許雯雯因當日之之爭執至大東醫院就診之診斷證明書所載：「１左手瘀腫 （三公分×三公分）。２左手瘀青（二公分×二公分、二公分×三公分）。３左
腳擦傷（五公分×一公分）」等情（附警卷第三十六頁），亦核與拉扯中可能受 到之傷害相符，足證被告甲○○於案發當日確與許雯雯發生口角爭執，且有肢體 上之碰撞。再許雯雯一再陳稱因其與甲○○發生爭執，故撥打電話請其前夫即被 告丁○○前來接他下班，而許雯雯所述其可能用以撥打予丁○○（丁○○之電話 號碼為0000000000號）之電話號碼為0000000000號或00 00000000號，此經檢察官向遠傳電話股份有限公司調閱上開電話於九十 年二月二十六日至二十七日間之通聯紀錄，顯示於九十年二月二十六日二十三時 三十五分四十九秒及三十六分三十秒時，確有0000000000號與000 0000000號間之通聯紀錄（參偵卷第一三一頁），是足證許雯雯確因與甲 ○○發生爭執一事撥打電話而請丁○○前來。再查，被告甲○○辯稱其撥打電話 給被告乙○○時，約為當日晚上十時許，且當時尚未與許貴香發生衝突，其係請 乙○○來載他云云（參原審法院卷第一五三頁）；然參以被告乙○○所為之陳述 ：「於九十年二月二十六日晚上二十三時許，我哥哥甲○○打電話給我說，他在 右述新華香小吃部要被人毆打，我就開車到現場.... 」（參警卷第十六頁背面 ）、「（為何去？）因我哥哥甲○○打電話跟我說他被人打，要我過去，我就開 銀灰色的豐田轎車到現場去」（參偵卷第十一頁背面）及被告許雯雯所述：「.. ..... 他（指甲○○）亦毆打我姊，隨後即到樓梯間以手機打電話叫其弟乙○○ 馬上過來新華香，並要求我不要走..... 」（參警卷第十一頁背面）與證人許貴 香所證述：「.... 甲○○則怒罵我及我妹許雯雯，並拿垃圾桶丟向我妹妹，說 『你是要怎樣』，隨即打電話給乙○○要他帶人到店內」（參警卷第十五頁）等 語及綜合上情，可知被告甲○○應係與許雯雯發生口角爭執引發二人互毆後，並 聽到許雯雯請其前夫前來，才撥打電話叫被告乙○○前來，是乙○○嗣於原審法 院審理中雖改稱甲○○撥打電話給他時，並沒有談論到與他人發生爭執一事，故 其開車過去時並不知道甲○○與他人發生吵架等語（參原審法院卷第二一三頁） ，顯係被告乙○○事後卸責之詞，不足採信。足證乙○○在未至案發現場前即已 知悉甲○○與人打架發生爭執一節，是被告甲○○上開所辯顯不足採。三、又查，證人許雯雯於原審法院審理中亦不否認被告甲○○與其發生爭執後，確有 搭乘天龍計程車欲先行離開，且事隔不久被告乙○○即前來（參原審法院第一五 七頁），而當時駕駛該計程車之司機傅俊民於警、偵訊中則係證述：「（九十年 二月二十六日十一點四十分左右，你是否有在建國路一段二四七號新華香小吃店 前載一名乘客？那名乘客你是否認識？）有的，我不認識」、「那名乘客上我車 後，我車前跑來約七、八名年輕人手持木棒、鐵鍊等，要求我不得開車載那名乘 客走，並打開我的車門欲拉那名乘客下車，並當場互毆，後來我利用機會關起車 門向前行駛約五十公尺，那名乘客就要求下車，他下車後我就趕快回家了」（參 警卷第二十一頁）、「當天有人從快車道上攔車，他一邊攔一邊往後看，一上車 就叫我趕快走，我才開了一下就有二個女的及很多男的拿著鐵棍及角棍圍著車， 拿角棍的那人押在我的擋風玻璃叫我不許開，否則連我一起打，其他人將我後面 右側車門打開要拉那男的出車子，最後沒拉出去，他們就用棍子、鐵鍊打他，打 完就走了。後來那男的又叫我開車，開了一段路後，他叫我停車後就自己開車門 下車，連門都沒有關就走了，後來的事情我就不知道了」（參偵卷第三十三頁背
面）、「我看到二個女的，那二個女的沒有打車內的男子，那男的是在車上被打 而沒有被拖下車」、「圍車的人如何走掉我不知道，只知道他們是慢慢散去。那 些人有拿鐵棒、棍子，沒有注意女的有無拿東西」（參偵卷第一四四頁至一四五 頁）及證人陳健志即案發現場隔鄰翁財記便利商店之值班店員所證述：「（請問 你在二月二十六日晚上是在翁財記上班嗎？時間是幾時至幾時？）是的，時間是 二十六日二十三時至隔天七時」、「（二十六日晚上約二十三時四十分左右你在 上班有無看隔壁新華香小吃部前有人打架？）有看到二至三人在拉計程車裡面的 人，旁邊有二個女的在阻擋其拉計程車裡面的人」（參偵卷第一一○至一一一頁 ）、「（九十年二月二十六日晚上有無看到店外有人打架？）有看到店外有三男 二女，男的是在拉計程車上的人，女的是在阻擋。當時的情形是，一個男的在拉 車子後車門，女的在阻擋，我看見的是門沒有打開，那女的在那裡擋著不讓人打 開車門，二個女的都在靠路邊的車門擋」（參偵卷第一四三頁背面）等語，核與 被告甲○○所述其於計程車上遭丁○○、林振宏及其他數名不知姓名、年籍之成 年男子持棍棒毆打之情形大致相符，並可證許雯雯與證人許貴香並無參與該毆打 情事，是被告丁○○辯稱其與林振宏當日並無夥同其他人士至案發現場，更未於 計程車上共同毆打甲○○一節，即不足採信。又被告丁○○既與林振宏在被告甲 ○○坐上計程車後既偕同其他五、六名人員毆打被告甲○○，而證人許雯雯復陳 稱於甲○○搭乘計程車離去後，被告乙○○才前來，已如上述，是被告丁○○辯 稱其與林振宏剛至現場沒有多久，就看到甲○○與乙○○兄弟與其他人從車子上 下來毆打其與林振宏，其等並無去攔阻計程車一節，即不足採。從而，堪認被告 甲○○所辯稱其係遭被告丁○○、林振宏與其他數名不知姓名、年籍之人於計程 車上毆打，並於車輛行駛五、六十公尺後，才發現被告乙○○前來等情為真實。 綜上所述，足認被告丁○○於接獲被告許雯雯之電話後，為幫許雯雯報復，即偕 同林振宏與其他五、六名不知姓名之成年男子，共同基於傷害之故意至案發現場 ，並在發現甲○○後即共同持棍棒等不明物品毆打甫上車之被告甲○○，致甲○ ○受有傷害一節無訛。
四、又被告甲○○、乙○○雖辯稱乙○○係單獨駕駛車輛至案發現場，亦無攜帶任何 器具到現場云云。然查，該部分業經被告丁○○、證人許雯雯所否認，其等並陳 稱當日除甲○○、乙○○二人外，尚有五人至六人不等之不詳姓名年籍人士亦共 同攜帶鐵鍊、棍子到場，而證人許貴香亦證稱：「..... 甲○○、乙○○帶五、 六人持鐵鍊、棍子向我們四人打..... 」（參九十年度相字第四二八號卷第二十 七頁背面），另目擊證人即新華香小吃部之服務生余瑞華亦證稱：「當時約有五 六名男子從店的對面衝過來欲打許雯雯的前夫丁○○，當時他們手持木棒類的東 西，但因距離的關係，我無法看清是否正確，且我因緊張欲打電話報警，故未認 真注意看..... 」（參九十年度相字第四二八號卷第二十頁背面）、「二十六日 中午甲○○有打很多電話給許貴香，許貴香說甲○○騷擾她，後來甲○○來找許 貴香，他們一起到包廂內，過一會兒許貴香出來有點醉意，許雯雯剛好從另一包 廂出來，她看到這情形就到包廂內問甲○○要對她姊姊怎樣，他們就在二樓櫃檯 發生爭吵、打起來，許貴香在一旁拉住甲○○要她不要打許雯雯，後來他們三人 前後走下來，甲○○就走出店外。我就從後門去騎機車繞到前門時，我停在新華
香小吃部隔壁的翁財記便利商店前，看到對面有六七人衝過來，有部份人拿長條 型的棍子」、「而甲○○我確定他也在其中，因為其他人較胖，他較瘦」、「（ 那六、七人是打甲○○或是與甲○○一起過來？）是一起過來的」（參偵卷第三 十九頁背面至四十頁）、「我是新華香小吃部的服務生。當天許貴香與甲○○發 生吵架，許雯雯就去問何事，後來他們三個人就發生拉扯，後來一大群人來，甲 ○○他們約七、八個人從對面馬路往我們店的方向衝過來，他們拿著棍棒，當時 我們店前有許雯雯、許貴香、丁○○及林振宏。後來丁○○及林振宏受傷倒地， 我就叫救護車」（參原審法院卷第一五二頁）等語，足證被告乙○○確於接獲被 告甲○○之求救電話後，即夥同約五名不知姓名、年籍之成年男子共至現場，且 攜帶棍棒等物品，是被告甲○○、乙○○就該部分所辯顯不足採。五、再被告丁○○雖指稱係乙○○持棍棒等物直接毆打被害人林振宏之頭部，而非甲 ○○，然此業經李朝欽、甲○○所否認，且甲○○並自警、偵訊及原審法院審理 中即一再陳稱是因為發現乙○○剛到現場時，即遭丁○○毆打，而林振宏並欲持 木棍自乙○○之後背毆打乙○○，其始推開林振宏並搶下木棍打傷林振宏等語， 況查並無其他證據可資證明係被告乙○○直接持棍棒毆擊林振宏，是被告丁○○ 上開所辯顯不足採。又被告甲○○先稱其係自林振宏之手中搶下鐵棍反擊，擊中 林振宏之頭部致林振宏受有傷害（參警卷第一頁），嗣於偵訊中又改稱其搶下林 振宏手中之鐵棍，但因林振宏還一直有毆打之動作，其始以鐵棍朝林振宏的背部 打，其並無朝他頭部打，係朝他頸部打（參偵卷第九頁背面），後又改稱其拿棍 子打林振宏之右手，並無打其他地方（參偵卷第六十七頁），最後於原審法院審 理時再改稱其並不知道打到林振宏身體之何部位（參原審法院卷第三十六頁）等 語；惟因本件林振宏所受之致命傷係在頭部（詳如後述），是被告自偵訊時起改 稱其並無以鐵棍毆擊林振宏之頭部，顯有故意迴避林振宏頭部所受致命之傷害與 其毆擊之行為間有因果關係之關聯；又乙○○既已自帶工具前來，已如前述，則 其與甲○○及其他不知姓名年籍之人用以與丁○○、林振宏發生互毆之工具，應 即為該自行攜帶之工具，是被告甲○○所辯該工具係自林振宏手中所搶下一語， 即不足採。又查，被告甲○○雖再辯稱林振宏於案發後係先至高雄縣鳳山大東醫 院急診治療，且經該院以顱骨腦部Ｘ光攝影檢查，並無顱骨骨折之情形，此狀況 應即為與被告鬥毆後之最初情況，然經轉診至長庚醫院治療約經過半個月後死亡 ，再經法醫解剖卻發現林振宏之左右側額部、頂部、顳部頭皮下有嚴重皮下出血 現象，帽狀腱膜下有出血現象，眼球內有出血現象、顳部肌肉有出血現象、外骨 膜與膜打開、頭顱骨有骨折現象等情形，此並非原先大東醫院所診斷出之傷害， 故可證林振宏於轉診後應有其他外力介入，始導致死亡之結果等語；經查，被害 人林振宏於案發後經急救送至大東醫院診治時，確經大東醫院診斷有１頭部外傷 合併腦震盪２疑腦挫傷３前額頭皮裂傷４枕部頭皮血腫之傷害，該院並隨即給予 止血及傷口手術縫合，及給予顱骨腦部Ｘ光攝影，而無顱骨骨折之情形，血中酒 精濃度為３３９ＭＧ／ＤＬ，血液中白血球為２２１００／ＣＵＭＭ，此可參該 院於九十一年十二月二十四日函覆原審法院之９１大東醫政字第○九八號函附原 審卷第二二三頁可證，另有該病歷紀錄、大東醫院生化檢驗單、放射線科檢查申 請及報告單、救護紀錄表等資料附偵卷第八十三頁至八十八頁為憑，暨原審法院
向大東醫院所函調林振宏當日就診之腦部Ｘ光攝影片附本院卷可參，堪信為真正 。然查，被害人林振宏在經大東醫院診療後隨即轉診至高雄長庚醫院住院治療（ 九十年二月二十七日），該院因發現林振宏有頭部外傷合併右側硬腦膜下出血之 情況，乃立即進行右額－顳－頂部開顱手術及施以電腦斷層攝影檢查，此有附警 卷第三十三頁之診斷證明書、附九十年相字第四二八號卷第四十八至九十一頁之 病歷表資料在卷可證；再參以高雄地方法院檢察署法醫解剖紀錄報告所載：「１ 頭部經剖開，左右側額部、頂部、顳部頭皮下有嚴重出血現象，帽狀腱膜下有出 血現象，眼球內有出血現象、顳部肌肉有出血現象。２頭顱骨有骨折現象，右側 顳骨有缺損部分，為９×８公分大小（右側開顱手術所致），左側額部至頂部有 一骨折線，約十四公分長。３右側額部、頂部、顳部有硬腦膜下出血現象，有腦 挫傷現象。４橋腦、間腦與小腦外觀有異狀，有海馬鉤脫出現象」等語（參九十 年度相字第四二八號卷第三十九頁），此並經該鑑定證人即法醫師尹莘玲於原審 法院審理中確認無誤，且核與證人尹莘玲當庭所提出林振宏頭部解剖照片所示骨 折線及顱內情形相符（參原審法院卷第三六四至三六六頁），是足認林振宏頭部 之左側額部至頂部確有骨折現象，該骨折線長約十四公分長及右側額部、頂部、 顳部有硬腦膜下出血現象、腦挫傷等現象。此等傷害雖為林振宏於大東醫院急救 時未為醫院所發現，然因大東醫院對於林振宏所受之傷害僅以Ｘ光攝影檢查，該 檢查有其侷限性，其可信性低於腦部斷層攝影檢查，即若該檢查顯示林振宏之頭 部並無骨折及顱內出血之現象，並非可直接推論該患者確無該情狀之發生，此亦 經鑑定證人即大東醫院醫師雍宜聖到庭證述：「我任職於鳳山大東醫院，本件病 患林振宏去急診的時候，是我處理的。我們醫院提出的林振宏的頭部Ｘ光片，是 我們醫院當時拍攝的」、「如果有發生骨折的情形，Ｘ光片不一定可以直接照攝 出來，除非是非常嚴重的車禍等傷害，可以立即看出來，否則Ｘ光片有它的限制，無法完全拍攝真實的狀況。我們提出的Ｘ光片沒有辦法看出來，如果要詳細診 斷要請病患住院檢查。這一件我們記載沒有看到骨折的現象，這句話並不能代表 確實有骨折現象，或沒有骨折現象」、「我們最初提出的診斷證明書第四項：『 枕部頭皮下水腫』是指我們當時看到他的頭有受傷，有點血腫，很多顱內出血並 不能開始就發現」等語無訛（參原審法院卷第二五八頁至二五九頁），是足證林 振宏於案發後確受有如上開解剖報告所載之傷害，否則在轉診至長庚醫院時，該 院不會立即為林振宏之頭部施以開顱手術及腦部斷層檢查，並於頭部右側留下開 顱手術之缺損之狀況。從而，被告甲○○辯稱如長庚醫院病歷資料及解剖報告所 載之傷害，並非因其與林振宏於當日發生鬥毆所致，即不足採。綜上所述，足認 林振宏頭部所受之直接傷害即係被告甲○○持棍棒毆擊所致，並因該鈍器傷，導 致林振宏發生頭骨骨折及顱內出血之現象，且終因顱內出血而宣告不治死亡，此 並有臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書一份在卷足參（參九十年度相字第 一二四八號卷第三十二頁）。至被告甲○○雖另辯稱因林振宏於長庚醫院住院治 療時，曾因毒癮發作而經人捆綁手腳，故有可能林振宏頭部所受之骨折傷害甚至 顱內出血現象，皆係因毒癮發作而自行撞擊硬物所致，然此業經長庚醫院以九十 一年十二月三十日長庚院高字第四三○一號函覆「林振宏於住院期間曾予以手 部束縛之原因，乃欲防止其無意思拔除氣管插管」（參原審法院卷第二二六頁）
，故被告甲○○該部分所辯委無足採。
六、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，至於彼此互毆，又必一方初無傷 人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，是若無從分 別何方為不法侵害之互毆行為，自不得主張防衛權，最高法院九十台上字第三一 四四號判決意旨可資照。是查，被告乙○○、甲○○、丁○○對於其等與被害人 林振宏曾發生互毆之情形，且致林振宏受有頭部傷害，甲○○則受有頭部損傷疑 腦震盪、下背部挫傷疑腎臟挫傷、右眼下緣、左嘴唇上緣多處挫傷紅腫、右前臂 挫傷紅腫、皮下瘀血（八公分×四公分、右小腿挫傷紅腫（八公分×一點五公分 ）、左膝左小腿多處挫傷紅腫三公分×二公分），一公分×一公分）之傷害，乙 ○○則受有上嘴唇挫傷紅腫（二公分×三公分）、上顎左、右正中門齒斷裂等傷 害，丁○○則受有頭部撕裂傷之傷害（五點五公分×一公分、七公分×一公分） 等情，固不否認，惟均辯以係對方先行出手，其等為防衛始為反擊。然查，被告 丁○○若無為許雯雯討回公道且基於共同傷害之犯意，何以須夥同林振宏及其他 不知姓名、年籍之人士持棍棒等物前來，且一見甲○○即行毆打，而其等於發現 乙○○偕同其他人到場後所再發生打架之情事，亦應係承前傷害之犯意繼續為之 ，並無任何防衛他人傷害行為可言；至乙○○係經甲○○告知其與他人毆打之情 事，始偕同數名不知姓名、年籍之人共同攜帶棍棒至前場，其與甲○○顯有傷害 之犯意聯絡，且當時亦無任何現時不法之侵害，是依上揭說明可知，被告等人辯 稱該互毆之行為係因防衛對方現時不法之侵害，即屬無由，委無足採。七、按刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，屬於加重結果犯之一種， 須有傷害之行為及死亡之結果，且傷害與死亡，具有相當因果聯絡關係，而行為 人對於加重結果之發生，「能預見」者，為其要件。又按刑法第二百七十七條第 二項傷害致人於死罪，係因犯傷害罪致發生一定結果所為加重其刑之規定，而加 重結果犯既以行為人以「能預見」其結果之發生為要件，而所謂「能預見」乃指 客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。又刑法上傷害致死罪係結果犯， 如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，自應同負責任，最高法院四十七年台上字 第九二○號及十九年上字第一八四六號著有判例可資參照。是被告乙○○、甲○ ○與其他約五名不知姓名、年籍之成年男子與被告丁○○、被害人林振宏等人發 生互毆情事，並互相造成傷害而送醫，已如前述；而按頭部為人身之要害，猛力 以質地堅硬之棍棒毆擊人之頭部，對人之身體足以造成傷害，並有發生死亡結果 之可能，被告乙○○、甲○○及該不詳姓名年籍之成年男子等人對此結果，在客 觀情形上應屬能預見，惟甲○○仍於互毆過程中持棍棒猛力毆擊林振宏之頭部， 致林振宏最後終因該施暴行為而送醫不治死亡，是被告乙○○、甲○○及不詳姓 名之成年人五人共同傷害行為與被害人死亡間，具有相當因果關係，自均應共同 負加重結果之責任，不論直接出手毆擊林振宏頭部者僅為甲○○。是核被告甲○ ○、乙○○二人所為係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪及第二項之傷害致死 罪（公訴人就乙○○之論罪法條部分錯引刑法第二百七十六條第一項、第二項） ，被告丁○○所為係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。再丁○○與林振宏 及其他五、六名不知姓名年籍之成年男子共同於計程車上毆打甲○○，及丁○○ 與林振宏共同毆打甲○○、乙○○暨甲○○、乙○○與其他約五名不知姓名、年
籍之成年男子共打毆打丁○○、林振宏等部分犯行，互有犯意之聯絡及行為之分 擔，均為共同正犯。又被告丁○○前後兩次傷害之犯行（傷害甲○○部分及與甲 ○○、乙○○兄弟互毆部分），時間緊接，方法相同，觸犯基本構成要件相同之 罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。再 被告甲○○、乙○○以一互毆行為，致使林振宏、丁○○二人分別死亡及受有傷 害，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一情節較重之傷害致死罪； 又被告丁○○以一互毆之行為，同時造成甲○○、乙○○分別受傷，亦為想像競 合犯，應論以傷害一罪。
八、原審因依刑法第二十八條、第五十六條、第二百七十七條第一項、第二項、第四 十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項之規定，並審酌 被告等人僅因細故開啟爭端，竟萌傷害之動機而互毆，彼此並因此受有多處嚴重 之傷害，及因被告乙○○、甲○○之行為而終致被害人林振宏死亡，造成無可挽 救之遺憾，並使被害人林振宏之家屬痛失至親，迄今尚未與被害人家屬達成民事 和解，及犯後均仍矯言卸責，不知省悟等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑捌 年。乙○○有期徒刑柒年伍月。丁○○有期徒刑陸月，並就丁○○部分諭知如易 科罰金，以參佰元折算壹日。及敘明至被告甲○○、乙○○、丁○○等人持以犯 本件傷害、傷害致死行為所用之棍棒並未扣案，為免日後執行上之困難，爰不為 沒收之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官對被告甲○○（傷害 致死部分）、乙○○上訴意旨，以原審量刑過輕，指摘原判決不當；被告甲○○ 、乙○○、丁○○等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，亦指摘原判決不當；均為 無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 張盛喜
法官 任森銓
右正本證明與原本無異。
丁○○部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀程
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年 以上十年以下有期徒刑。
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