臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一一六八號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 洪文佐
右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣澎湖地方法院九十一年度訴字第八О號
中華民國九十二年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十
九年度偵字第三九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名許有前）為澎湖縣湖西鄉○○段第一三五九地 號土地（簡稱系爭土地）所有權人許開通、許德琨、許德瑾、許龍哲（以上四位 地主，簡稱許開通等人）之代理人。訴外人盧再協（已經臺灣高等法院高雄分院 為有罪判決）為澎湖縣湖西鄉鄉公所（下稱湖西鄉公所）課員，負責總務工作； 李宗榮（亦經臺灣高等法院高雄分院為有罪判決）為該鄉鄉民代表，均係依法令 從事於公務之人員。另蔡長命（已經臺灣高等法院高雄分院為有罪判決）為澎湖 縣湖西鄉○○段第一三六一地號土地（簡稱一三六一號土地）共有人蔡牡丹之子 。緣湖西鄉公所（含代表會）為興建行政大樓需要遷建用地，由該鄉鄉長洪福至 指派盧再協負責承辦該大樓興建及購地等公用工程業務，嗣於民國八十八年一月 間，突選定系爭土地及一三六一號土地作為興建用地，並以價購方式取得上開兩 筆土地，而將此購地訊息委託乙○○轉達系爭土地所有權人許開通等人，另一三 六一號土地之所有權人除蔡牡丹及蔡陳英居住澎湖縣外，其餘共有人陳秋山、陳 秋實等人則均居住高雄市，詎盧再協竟藉經辦此項採購之機會，共同基於為自己 不法所有之意圖，出面與李宗榮、蔡長命及乙○○商議，由湖西鄉公所就前述一 三六一號土地作價每坪新台幣（下同）二萬元，而地主實拿一萬三千五百元，每 坪差價六千五百元作為回扣，而系爭土地作價每坪亦為二萬元，地主實拿約定之 土地總價款八百萬元外，另由乙○○扣除五十萬元酬勞，餘款亦作為回扣，即分 別商請具犯意聯絡之蔡長命，轉告一三六一號土地共有人，及知情亦具犯意聯絡 之乙○○處理系爭土地，並於八十八年三月二十九日召開之購地協調會，湖西鄉 公所乃與蔡牡丹、蔡陳英、許開通等人作成以每坪二萬元購買之虛偽協議，嗣該 購地案經鄉民代表會審議通過，並附帶決議增購同地段一三五五地號之土地（簡 稱一三五五號土地）後，同年十一、十二月間，乙○○為賺取酬勞，分別使許開 通等人在土地買賣同意書、土地買賣契約書及土地所有權移轉契約書上蓋用印章 。盧再協並授意李宗榮與乙○○敲定回扣款數額，待系爭土地移轉登記完畢後， 於八十九年二月一日乙○○明知僅能賺取事先已約定之五十萬元酬勞，猶代理許 開通等人領取一千二百二十九萬三千八百元之購地公庫支票並交付許開通等人後 ，由許開通等人扣除其等與乙○○約定之賣價八百萬元，交付回扣四百二十九萬 三千八百元（簡稱系爭款）現金予乙○○，再由乙○○扣除五十萬元酬勞，將餘 款三百七十九萬三千八百元交付盧再協及李宗榮等人朋分。另八十九年三月間， 亦將辦理一三六一號土地所有權移轉及撥付購地款時，盧再協另囑附李宗榮及蔡
長命務必與陳秋山等地主商定有關回扣款之事，李宗榮及蔡長命乃相偕前往高雄 市與陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮、鍾強及陳清棧等人商議回扣款之事，蔡長命當 場介紹李宗榮為湖西鄉鄉民代表，係代表鄉公所前來，李宗榮即當面表明本件土 地買賣，公所作價每坪二萬元，地主實拿一萬三千五百元，此價錢是湖西鄉最好 的，其與鄉公所承辦人出力很多始促成買賣，每坪六千五百元的差價要作為公所 回扣等情，陳秋山等人均表同意。迨鄉公所於同年三月底辦妥所有權移轉登記。 因一三六一號土地地主之一蔡陳英部分之回扣款一直未商議確定，蔡長命乃通知 蔡陳英之女蔡玉美返回澎湖商議回扣款之事及領取購地款之支票，蔡玉美於同年 四月五日上午前去蔡長命位在湖西鄉湖西村五二號住處，蔡長命並通知李宗榮前 來，李宗榮即對蔡玉美表示：這筆土地能買賣成交是其等打拼來的，伊等也可找 其他土地；每坪二萬元市價也沒那麼高等情，而要求蔡玉美交付每坪六千五百元 之差價，惟蔡玉美認為買賣契約所訂價金既是每坪二萬元，且政府機關亦不應收 取回扣而予拒絕，嗣幾經折衝商議，最後以十萬元成交，李宗榮及蔡長命乃一同 前往鄉公所領取購地款支票，雙方再返回蔡長命前開住處，蔡玉美交付十萬元給 李宗榮，李宗榮始將支票交給蔡玉美。而蔡長命亦按蔡玉美之價碼，於翌（六） 日在湖西村九二之一五號李宗榮住處，交付十萬元給李宗榮。至於陳秋山、陳江 重及鍾陳彩蓮，則於收到蔡長命郵寄之購地款支票後，於同年月十四日，依事前 之約定，各將每坪六千五百元之回扣款，共計十二萬六千五百元，匯入李宗榮設 在湖西郵局○○四九三一帳號之帳戶。因認被告乙○○所為，涉與盧再協、李宗 榮、蔡長命等人共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 各有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判 例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參 照）。
三、公訴人認被告乙○○涉犯前揭犯行，係以另案（蔡長命、李宗榮、盧再協等人被 訴貪污案件，即原審九十年度重訴字第二號、本院九十一年度上訴字第一一九二 號）被告蔡長命、李宗榮、盧再協等人之供述，及卷附之土地登記簿謄本、盧再 協內部簽呈、購地協調會紀錄、購地公告、遷建計劃書、地價查估小組會議紀錄 等件，及一三六一號土地各地主就該地買賣之證述及土地買賣契約書、湖西鄉公 所支出傳票、購地印領清冊、李宗榮郵局存簿、匯款單等件各情為據。惟訊據被 告乙○○否認有何被訴共同經辦公共工程收取回扣之貪污犯行，辯稱：伊代表系 爭土地之四位地主與湖西鄉公所洽商土地買賣事宜，地主亦同意土地要賣八百萬 元，伊陪地主兒子向鄉公所領得土地價款後，就超過地主所得價款之四百多萬元 則係伊賺取之合法佣金，並無如起訴書所指再將其中三百多萬元給盧再協等人，
而伊將大部分酬金用於給付工程款、員工薪資及償還債務等，伊無與李宗榮等人 共謀收取回扣之共同貪污情事等語。
四、經查：
㈠系爭土地原為證人許開通、許德琨、許德瑾、許龍哲等人共有，以每坪二萬元售 予湖西鄉公所作為行政大樓遷建用地，並領取一千二百二十九萬三千八百元之購 地公庫支票等事實，業據證人許開通等人證述在卷，並有土地登記簿謄本、土地 買賣契約書、鄉公所之盧再協內部簽呈、購地協調會紀錄、購地公告、遷建計劃 書、地價查估小組會議紀錄、支出傳票、公共建設用地價購印領清冊（簡稱地價 印領清冊）等件附卷可稽，足可認定。
㈡被告乙○○受證人許開通等人委任，出售系爭土地，為系爭土地之代理人及與許 開通等人約明總價款八百萬元，逾此價款均屬被告所得等情，亦據證人許開通、 許德琨、許德瑾、許龍哲、許德欽（許開通之子）各於調查站、偵查中證述在卷 （他字二七號影印卷第一五七至一五九、一六二至一六三、一六五、一六九頁； 偵字三九七號影印㈠卷第二一二至二一五頁，影印㈡卷第三六、四七、四八頁） ；又系爭土地賣得價款為一千二百二十九萬三千八百元，許開通等人共得八百萬 元，其餘四百二十九萬三千八百元，於八十九年二月一日點交予被告部分，亦經 證人許開通、許德欽各於調查站、偵查、原審證述明確（他字二七號影印卷第一 七一頁，偵字三九七號影印㈠卷第二一一頁，原審卷第九五、九六頁），足徵被 告與地主間，就系爭土地確有仲介關係存在，仲介酬金為系爭土地出售逾八百萬 範圍以外之金額，亦即賣得高價，傭金亦高，此第一三六一號土地，係地主與李 宗榮、盧再協、蔡長命等人議定回扣價額每坪六千五百元尚有不同，又無其他具 體證據情形下，自難僅以證人許開通等人證詞有利被告，遽謂證人等有作證迴護 被告之情。
㈢第一三六一號土地之購地部分，另案被告李宗榮、盧再協、蔡長命等人涉有收受 回扣罪嫌，固經本院九十一年度上訴字第一一九二號決判有罪在案（現上訴於最 高法院），惟湖西鄉公所遷建行政大樓所需用地之系爭土地、一三六一號土地、 一三五五號土地等三筆土地之所有權人各自不同，且各自訂約，訂約之時、地、 所有權之移轉、價金之取得均有不同，益見各土地所有權人立場未必一致，徒以 一三六一號土地有回扣之議定與收受，及該號土地之地主間之供述與跡證，即推 論系爭土地亦有相同之違法回扣，即屬率斷。
㈣另案被告蔡長命雖曾於調查站、偵查中供稱：「．．當時李宗榮向我表示，其亦 與乙○○一同處理同一購地案之一三五九地號土地，並要我以同一模式，以其他 地主受託人名義處理和李宗榮一同處理一三六一地號土地，．．。李宗榮表示， 一三五九地號土地係由乙○○該地地主受託人，處理賣地事宜，該購地價款扣除 給付予地主之數額後，其中五十萬元歸乙○○以為其代為處理之代價，此外餘額 （每坪六千五百元的差價）李宗榮表示係要給鄉公所承辦的人、鄉長」（偵字三 九七號影印㈠卷第八六、八七頁、九四、九五、一七三頁）等語，然另案被告李 宗榮於原審訊問中即已否認有對蔡長命說此等話語（見原審卷第一六七頁），另 盧再協於原審亦否認系爭土地有何回扣交給鄉公所人員一節（見原審卷第一七０ 頁），而蔡長命於原審則當庭推翻前詞，否認李宗榮有對其說及此情（見原審卷
第一六八頁），此外，又無其他具體事證足資證明蔡長命與李宗榮間，確有蔡長 命所供前情，自難遽以另案被告蔡長命前後供述不一之證詞，佐為對被告乙○○ 不利之認定。
㈤被告於偵查中雖經法務部調查局施以測謊，針對「系爭土地之土地價差渠有分給 鄉公所人員？洪福至沒有分到系爭土地價差？」等問題，經測試均呈情緒波動反 應，應係說謊等情，固有法務部調查局鑑定通知書在卷（偵字第四０二號影印卷 第三十至三一頁）。然按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、 恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形 加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之 情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反 應，惟目前尚無法達到百分之百之準確性（最高法院九十一年度台上字第七三七 六號意旨足參），且上開測謊鑑定結果僅能判斷（非百分之百準確，如前所述） 被告在前揭問題之回答有說謊反應，但無從以此測謊鑑定，憑以認定系爭土地之 價差被告究係與何人為回扣之要求、期約或交付？價差又係分給鄉公所何人？是 上開測謊鑑定結果難據為對被告論罪之直接證據。 ㈥另案被告盧再協之妻曾麗觀雖於卷附之電話通訊曾言：「那個人（即被告乙○○ ）曾說土地賣給你就對了，你如果有辦法，譬如說八百萬元賣給你們，你們再向 農民多買二百萬元，就算你賺的，就像仲介一樣」等語，然曾麗觀此部份言談內 容亦屬被告有為系爭土地仲介之事實，並無提及被告有何交付回扣給李宗榮等人 ，自不足採為對被告不利之認定。
㈦被告乙○○所供關於其收取四百二十九萬三千八百元之仲介佣金後之支出流向部 分，亦經證人陳長武、黃惠君、蔡文彬、陳金秋、陳金甲、許文聰、吳景章、陳 世甲、陳許水蓮、許清順、許鴻寬、許清休等人於原審到庭證述在卷（見原審卷 第五二、五七、一０一至一０五、一六二至一六三頁），此與被告於偵查中所供 大致相符，又被告係自其姐夫陳長武處得知湖西鄉公所欲購地之資訊，進而與湖 西鄉公所接洽等情，此為被告一致供述，並經前開證人即被告姐夫陳長武於原審 證實在卷，陳長武並證述被告有給伊四十五萬元分紅之情（見原審卷第五二頁） ，故縱令證人陳長武所得四十五萬元，非自被告之系爭土地佣金支付，然亦屬被 告之交付款項，倘如另案被告蔡長命於偵查所供「被告乙○○取得系爭款扣除五 十萬元，餘款交予李宗榮、盧再協等人」，則被告於支付陳長武四十五萬元後， 其所為土地仲介幾無利潤，亦有違常情。至於被告提出之流向數額總計與四百二 十九萬三千八百元之仲介佣金有所差額，然此或係被告關於佣金支出流向之記憶 不周，或有其他支出不便明示，但攸關被告被訴有無如起訴書所載交付李宗榮、 盧再協等人三百七十九萬三千八百元（即扣除五十萬元後之餘額）部分，未見檢 察官提出相關具體事證佐認，自難逕將舉證責任轉嫁予被告，命其負擔自證無罪 之責。此外，被告所得之四百二十九萬三千八百元佣金並無申報所得稅一節，固 有財政部台灣省南區國稅局澎湖縣分局九十二年三月二十七日南區國稅澎縣二字 第０九二０００二六七九號函及所附之九十年度綜合所得稅核定通知書足證（見 原審卷第一二一、一二二頁），但此與被告有無本案被訴犯行無涉，附此敘明。五、綜上所述，被告所舉四百二十九萬三千八百元之佣金流向或尚有不明之處，但檢
察官並未提出被告如何與李宗榮、盧再協有回扣之要求、期約或收受之事證，亦 乏被告有交付三百七十九萬三千八百元予李宗榮、盧再協朋分之證據可查，公訴 人起訴所憑各節，仍存在諸多合理懷疑，無從使本院得有罪之確信，揆諸前開說 明，自不能以首揭貪污治罪條例罪名相繩。此外，復查無其他積極證據足資認定 被告確有前揭被訴之犯行。原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官仍執 起訴所據各節提起上訴，指摘原判決違誤，為無理由，已如前述，本件上訴應予 駁回。至於上訴意旨另陳「原審未就追加起訴之被告洪福至部分裁判」等語，因 此部份既未經原審判決，自不在本件上訴審理範圍，此部份宜由公訴人另向原審 聲請，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯
法官 張意聰
右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日