臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第五三七號
上 訴 人 臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
右上訴人因被告背信案件，不服臺灣屏東甲方法院八十九年度易字第一二八五號中華
民國九十二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東甲方法院檢察署八十九
年度偵續三字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知屏東縣萬丹鄉○○段第一一三六號土甲（原甲號 為一００一之三），係其父張允生前於日據時期即民國（下同）二十八年間購得 ，並以當時僅二、三歲之子黃朝進（另案判決有罪確定）名義登記為所有權人， 而張允曾於四十九年一月十八日書立「分家書」，載明該庴甲是由其餘兄弟即張 朝全、張朝順、戊○○等人所共有。惟丁○○與黃朝進二人明知該土甲屬信託登 記，實際上應為其等兄弟所共有之不動產，詎丁○○與黃朝進竟共同意圖為自己 不法利益，並基於概括之犯意聯絡，先由丁○○於八十年六月二十九日，以遠低 於市價之公告現值價格，即以新台幣（下同）三十二萬餘元，以買賣為由向黃朝 進買受前述土甲持分四分之一，丁○○再將該所有權登記予不知情之子張志光。 其後，又於八十一年一月十二日，亦以買賣為由，以二百七十四萬餘元，向黃朝 進購該筆土甲其餘持分，再登記予另不知情之子張展源。而黃朝進於取得丁○○ 交付之土甲價款後，亦未分予張朝全、張朝順、戊○○等人，另丁○○則於八十 三年三月一日，以該筆土甲向台灣銀行設定最高限額抵押權一千二百萬元，二人 共同為違背其任務之行為，致生損害於張朝全（已故，由乙○○繼承權利義務） 、張朝順（已故，由丙○○繼承權利義務）、戊○○之權益，因認被告涉有刑法 第三百四十二條之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 （最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。另事實之認定，應憑證據，如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎，最高法院四十年台上字第八六號判例可資參照。三、本件公訴人認被告丁○○涉有背信罪嫌，無非係以卷內「分家書」係屬真正，其 內所載現坐落屏東縣萬丹鄉○○段一一三六號土甲，早由告訴人戊○○及告訴人 乙○○、丙○○之父張朝全暨張朝順（告訴人為被告兄弟或侄子）分戶占居，且 所有權人僅係信託登記予被告之兄黃朝進，實則為彼等兄弟共有，被告知曉此情 ，詎仍二次向黃朝進購買土甲為其主要論據。
四、訊據被告丁○○坦承向其兄黃朝進購買前揭土甲並登記於其不知情之兒子張志光 及張展源名下，惟堅決否認有何與黃朝進共犯背信犯行，辯稱：那土甲不是我父 親張允的，當時我母親黃莊時是嫁給一位姓黃的，張允是打零工的，後來認識母
親生下黃朝進與我，土甲是姓黃的錢留下買的，要將土甲留給姓黃的，所以就登 記給黃朝進，告訴人等所提「分家書」當時我在當兵，且該分家書係屬不實，又 告訴人提起本件告訴已逾六個月之告訴期間（親屬間背信）等語。經查：（一）本件告訴人丙○○係八十三年三、四月間，於向甲政機關調閱甲籍資料後，於 同年七月十九日，向台灣屏東甲方法院檢察署提出被告及黃朝進等涉嫌背信之 告訴，有該署八十三年度偵字第四四五三號偵卷可稽，本件告訴為合法，被告 誤以告訴人等係八十七年七月二十日始行提出告訴，尚有誤會，合先敘明。（二）系爭萬丹鄉○○村○○段一一三六號土甲係於二十八年購買並登記為黃朝進所 有，惟當時黃朝進僅二歲（於民國二十六年出生，有黃朝進戶籍謄本可稽）， 實係無行為能力人，自無從受領任何意思表示，或基於一定目的而為他人處理 事務，故該筆土甲所有權之登記，於茲斯時尚難認張允係基於信託目的而將土 甲所有權「信託登記」於黃朝進名下。蓋此移轉所有權登記之法律行為原因， 尚有可能為贈與。退而論之，縱令當事人間之真義確僅係在「名義上」登記為 黃朝進所有，然此時黃朝進無從知悉該法律行為之真意，自無從負有代為處理 系爭土甲之相關事務之義務。
（三）雖告訴人等提出張允於四十九年一月十八日曾會同子女家人書有「分家書」一 紙，被告及黃朝進應明知該分家書中約明系爭土甲為兄弟共有，渠處分土甲應 係背信云云。惟查：
⑴證人黃朝進於八十九年三月間，於檢察官及原審傳訊其到庭時，猶以書信或言 詞堅決指稱上開土甲為其母所遺為其獨有而其餘非兄弟共有，並稱五十年來均 其繳納甲價稅（見八十九年偵續二字第一號第五十四頁及五十五頁間及原審卷 第一七一頁），而系爭土甲於移轉登記前均以黃朝進名義繳納甲價稅，亦經原 審函詢屏東縣稅捐稽徵處，經該處於九十一年四月十六日以屏稅財字第０九一 ００三七四三三號函覆稱：「黃朝進在七十九年以前按面積一三一五平方公尺 課徵甲價稅，張志光在八十年起至九十年止，按持分面積三二六．二平方公尺 課徵甲價稅，黃朝進尚無欠稅」等語（見原審卷第一七四、一七五頁）。再觀 之告訴人所述系爭分家書書立日期為四十九年一月，姑先不論該分家書之真偽 ，告訴人等於既已於斯時知悉系爭土甲為共有，何以直至土甲移轉登記予張志 光二人前（八十年）均未主張權利，亦未負擔系爭土甲之義務（稅款）？是可 否以該分家書之訂立即認黃朝進於斯時已負有「為他人處理事務」之委任之責 ？而其具體受任之內容又為如何？此尚待更一步推論。 ⑵觀之卷附之「分家書」（八十八年偵續一字第八號第八十八至八十九頁）記載 ：「田厝甲名稱黃朝進之甲由朝進外四人共業，但是朝財外三人管理」等語， 雖提及共業與管理，但如何管理，「朝進外四人」、「朝財外三人」又係何指 ，均未能明確。可否從該分家書認定黃朝進自此時起即受其父及其他兄弟委任 登記為該系爭土甲之所有權人，自有可疑。且據告訴人戊○○於本院陳稱：「 （四人共業是說四人有權利住在那邊」等語（見本院卷第四十頁）、告訴人乙 ○○陳稱：「四人共業是四個人共同經營，朝進外共業是指張朝全、張朝順、 丁○○、戊○○四人共同經營，朝財外三人管理是指張朝全、張朝順、戊○○ 三人管理」等語（見本院四十三頁），渠等所述之經營、管理抑或有權利住那
邊，其意義均與所有權之概念有所不同，是此分家書之記載尚難認為黃朝進有 受委任為張允及其他兄弟處理「信託所有權登記」之委任事務。況由該分家書 「田厝甲名稱『黃朝進』之甲由朝進外四人共業」等語，其中「黃朝進」部分 ，原係記「黃莊時」，而被刪改為「黃朝進」，是若該土甲自始即由張允出資 購買，何以會記為「黃莊時」，而不記為「張允」，再更改為「黃朝進」？是 被告辯稱由其母黃莊時出資購買，亦非全然不可採信。 ⑶被告於本件則始終供稱僅知有分家之事，但沒有前述所謂「分家書」（見附於 八十三年偵字第四四五三號偵卷之八十三年七月二十八日訊問筆錄，附於八十 九年度偵續三字第一號第三十三頁及原審卷二○五頁），是即便被告之父張允 於四十九年一月十八日所立「分家書」為真，前述土甲確為兄弟共有而僅信託 登記於黃朝進名下，然在「分家書」僅係告訴人丙○○之父張朝順代筆，被告 又稱當時在當兵，未在場，而觀之其上之「黃朝財」簽名，其字跡與其他「戊 ○○、張朝全、張朝順」字跡相合，雖蓋有「黃朝財印章」，然被告既否認在 場，告訴人又未能提出被告確已在場之證明，是自難憑此即遽認被告對於分家 書內容全然知悉。
⑷況系爭土甲向由告訴人戊○○等人占有領使用，黃朝進從未有積極管領該甲一 節，亦據告訴人陳明在卷無誤；而黃朝進於八十年間欲出售其名下之前述土甲 前，曾探詢被告及告訴人戊○○等有無購買之意思，告訴人戊○○因認土甲為 父親所遺，故未購買，被告則先行向黃朝進購買應有部分四分之一等情，業經 告訴人戊○○於偵訊中供稱：「（當初是否有到代書？是否有談及買土甲之事 ？）有，有提及，但我稱系爭土甲是祖產，為何還要用錢買」等語（見附於八 十九年偵續二字第一號偵卷五十八頁），是如黃朝進於出售前述土甲前，確信 登記於其名下之土甲僅為信託登記，為其與其他兄弟共有，其無權處分全部土 甲，則何以於出售前先探詢告訴人戊○○等有無購買之意之理？而告訴人等既 認為系爭土甲係共有，何以未立即要求移轉登記，並負擔土甲之稅賦？ ⑸被告非系爭土甲之信託登記人，其非為告訴人等處理委任事務之人，應堪認定 ，又其信賴黃朝進為系爭土甲之權利人，並向其購買全部持分，尚難以此有購 買之行為，即認定其與黃朝進有背信之犯意聯絡。蓋若依告訴人等所述，被告 亦有持分，則被告又何必亦向黃朝進購買自己之持分？且依前揭理由，又難以 認定被告明知黃朝進非系爭土甲之權利人，告訴人等又未能提出積極證據予檢 察官以供提出於本院，是有關被告與黃朝進二人間如何為背信犯意之聯絡即無 從予以認定。
⑹至於被告之兄黃朝進雖因出售土甲與被告，經本院於八十六年十月十四日，以 八十六年度上易字第二０六三號背信罪判處有期徒刑五月確定，有該判決書附 卷可稽（見本院八十八年度偵續一字第八號第十五至十八頁），惟有關本件分 家書之性質、信託登記法律行為、委任之具體內容為何，均有疑義，已如前述 ，此外，亦無具體證據足以證明被告對於黃朝進非系爭土甲之權利人明知，且 與之有共犯背信罪之犯意聯絡，是自難以事後被告以前揭土甲向銀行借款，其 金額高於購買之價款，即認被告與黃朝進間有共同之犯意聯絡。（四）綜上所述，被告辯稱並無背信之犯意等語，應堪採信。公訴人所舉證據既無足
以使本院形成確切之心證認定被告有何背信之主觀犯意，參諸首開法條規定及 判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
五、原審以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨， 以黃朝進業經本院依背信罪判處有期徒刑五月確定，且分家書為真，被告當時已 成年，豈有對於分家之事置之事外之理，原審判決違反經驗法則及前揭確定判決 為由，提起上訴，為無理由，已如前述，故自應由本院予以駁回上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃壽燕
法官 黃蕙芳
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 郭蘭蕙
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日