臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一四一О號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一○五
二號中華民國九十二年八月十一日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地
方法院檢察署九十一年度偵字第六六七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖營利明知為侵害著作財產權之物，以意圖散布而公開陳列之方法，侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案如附表所示之盜版音樂光碟壹拾陸片均沒收。
事 實
一、甲○○明知附表所示音樂光碟片，係他人未經如附表所示錄音著作財產權人之同 意或授權，而擅自重製之侵害著作財產權之物，竟意圖營利及散布之犯意，先以 每片新台幣（下同）五十元之價格，向不詳姓名年籍綽號「正仔」之男子，買進 上開光碟盜版物，並自九十一年三月十六日上午某時起，在高雄市○○區○○街 一四○號前擺設攤位，公開陳列上開音樂光碟片，以每片售價一百元，買三片送 一片之方式，擬販賣予不特定顧客牟利，惟尚未售出前即於同日十二時三十分許 ，為警在上址查獲，並扣得被告所有供陳列用如附表所示之盜版音樂光碟片共計 十六片。
二、案經如附表所示錄音著作財產權人訴由高雄市府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審法院簡易庭認不宜以簡易判決處 刑，移由該院刑事庭依通常程序審理。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：攤位是我男朋友呂清發所擺設，當 時我是在買內衣云云。經查，扣案之音樂光碟片十六片，係未經如附表所示錄音 著作財產權人之同意或授權，而擅自重製之侵害著作財產權之盜版物，業據告訴 代理人李百軒、譚文川於警詢時陳述明確，並有營利事業登記證、公司執照、證 明書、ＣＤ封面等件附卷可稽。況被告於警詢中已坦承「我擺設攤販在本市三民 區三民市○○○○街一四○號前，我在攤位上寫每片一百元、買三送一，自備零 錢，自行投入，我並準備一只垃圾桶讓不特定客人自行投入金錢，我本身就在攤 位附近監視」「是乙名綽號『正仔』之不詳姓名男子拿到我攤位向我兜售，以每 塊新台幣五十元販賣給我，我本來是在賣髮飾的，我今天還沒賺到錢」等語（見 警卷第一頁背面）；核與告訴代理人李百軒、譚文川所指訴情節相符。再者，證 人即現場查獲之員警黃坤隆於原審證述「我們與告訴代理人一起前往，被告站在 三民街的攤位的前面，攤位上面有擺個垃圾桶。他看到我們要抓他的時候，他就 跑，在自強路、河南路口我們才夥同女警抓住他」「在攤位附近沒有看到口卡片 上之呂清發，亦沒有陪同被告到警局，現場只有她一個人」「被告是在攤位前的 機車那邊，不是在買內衣，我們要緝捕她的時候，她還有去找里長，里長不在， 她又繼續跑，她跑到自強路、河南路口我們才叫女警隊幫忙抓」等語。益徵被告
嗣翻異前供改稱係其男友所擺設云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。此外，復 有現場照片十張及扣案如附表被告所有供犯罪所用之盜版音樂光碟片計十六片可 稽，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告明知為侵害錄音著作權之物，意圖散布而陳列，侵害他人之著作權，係犯 修正前著作權法第八十七條第二款規定，而觸犯同法第九十三條第三款之侵害他 人之著作財產權罪。又著作權法業經立法院修正，並於九十二年七月九日經總統 公布，其所為係犯新修正著作權法第八十七條第六款後段規定，而觸犯同法第九 十三條第一項第二款之以明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列之方 法，侵害他人之著作財產權罪。經比較修正前著作權法第九十三條第三款「二年 以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金」與修正後著作權法第九十三條第 一項第二款「二年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣五十萬元以下罰金」輕重 結果，其法定刑最高本刑同為有期徒刑二年，而修正前之法定最低本刑為有期徒 刑（二月），修正後之法定最低本刑則為拘役，依刑法第三十五條第二項規定， 修正前之法律處罰較重，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之修正後 著作權法第九十三條第一項第二款之罪處罰。又被告以一行為侵害附表所示錄音 著作權人之著作財產權，為想像競合犯，應從一重處斷。三、檢察官上訴意旨略以：㈠散布態樣內容包括移轉所有權（出售）、出租、出借三 種，新修正著作權法為與國際有關法制同步，於第二十八條之一（以出售方式散 布）、第二十九條（以出租方法散布）、第八十七條第六款（以出借方法散布） ，明文賦予著作財產權人散布權，並在第九十一條之一、第九十二條、第九十三 條規定各該對應不法行為的構成要件與刑罰。㈡被告係意圖營利而公開陳列扣案 盜版光碟，雖無證據證明被告已達交付之行為，然仍無礙於其行為該當於新修正 著作權法第九十一條之一第三項之犯罪。因所謂「散布」乃著眼於將著作物之原 件或重製物置於使公眾可取得之情況，至於已否發生現實交付，非為必要。因此 上開條文規定「以移轉所有權之方法」，乃在呼應第二十八條之一規定，藉以區 隔第九十二條之非法出租行為，第九十三條第一項第二款之非法出借行為，非為 該條處罰行為之構成要件。因此，被告行為既以達使公眾可取得之情況，不論是 否完成移轉占有或移轉所有權之結果，犯罪均已完成，而成立上開犯罪。㈢被告 所為係犯新修正著作權法第九十一條之一第三項之罪，行為時則違反修正前著作 權法第八十七條第二款而犯第九十三條第三款之罪。經比較上述二罪輕重結果， 自以後者較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前著作權法 第九十三條第三款之罪論處，原判決適用法律容有錯誤為由，指摘原判決不當等 語，固非無見。
四、惟按：
（一）著作權法業經立法院修正並經總統於九十二年七月九日公布，依新修正之著作 權法第二十八之一第一項規定「著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權 之方式，散布其著作之權」，增訂散布權，保護著作人可享有經由銷售或其他 所有權轉讓形式，向公眾提供其著作原件或重製物之專屬權利。立法理由謂「 我國修正前著作權法未如大部分國家賦予著作人全面性散布權，僅以出租權之 方式賦予部分之散布權，其他之散布行為，則以第八十七條第二款之『視為侵
害著作權』予以規範，其保護尚有不足，但為配合本項權利之賦予，另增訂同 法第五十九條之一明定散布權『國家耗盡原則』，調和著作財產權人之散布權 與著作重製物所有人之物權」等語。散布權既納入保護，乃配合增訂第九十條 之一侵害散布權行為之處罰。又一般散布著作之方法主要為買賣、出租或出借 ，同法第二十九條原已定有出租權之規範，上開新增規定則納入以買賣或其他 移轉所有權之方式散布著作權之散布權，僅剩以出借之方式散布之情形未予保 護，然出借之利用型態，由於未涉著作原件或重製物所有權之移轉，本不在第 二十八條之一權利範圍內，不須徵得著作財產權人同意，惟如明知為盜版物而 予以出借，則於第八十七條第六款前段修正「明知為侵害著作財產權之物而以 移轉所有權或出租以外之方式散布」，以資規範。至於該款後段所定「明知為 侵害著作權之物意圖散布而公開陳列或持有」，則不以出借之意圖散布為限， 而包括意圖買賣、出租、出借等各種情形之散布，以公開陳列或持有之方法侵 害他人之著作財產權，此觀該條文義及立法理由所列「又對於明知為侵害著作 權之物，意圖散布（包含移轉所有權、出租、出借等各種情形）而公開陳列或 持有者，則規範於同款後段」自明。上訴意旨認為第八十七條第六款僅係規範 以出借方法散布侵害著作權之物，尚有誤會。
（二）著作權法第九十一條之一固規範移轉所有權之方法散布原件或其重製物，而侵 害他人著作財產權，若意圖營利則屬於第一項之罪；若非意圖營利，或意圖散 布而公開陳列或持有而侵害他人之著作財產權者，須散布份數超過五份或侵害 總額市價超過三萬元，始該當於第二項之罪。上開規定所謂「重製物」，不以 非法重製物為限，與右開第八十七條第六款係以「侵害著作權之物」即盜版物 為客體有別；又所定「侵害他人著作財產權」之要件，並非行為人一有散布即 構成該罪，因第二十八條之一雖賦予散布權，但依照世界智慧財產權組織一九 九六年通過之著作權條約第六條第二項及表演暨錄音物條約第八條第二項所規 定給予各國之彈性，納入權利耗盡原則，以調和著作財產權人之散布權與著作 物所有人物權間之關係，乃於第五十九條之一增設「在中華民國管轄區域內取 得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布」之合理 使用條款，以茲平衡（詳參馮震宇著，新著作權法重要修正內容與爭議問題簡 介，月旦法學雜誌二○○三年十月，第五五頁），應先敘明。（三）又散布之定義，依著作權法第三條第十二款規定，係指「不問有償或無償，將 著作之原件或重製物提供公眾交易或流通」，固無疑義。惟此之所謂「散布」 僅屬事實行為，包含合法著作物及非法著作物之散布。散布權則係指著作財產 權人有以買賣或其他移轉所有權之方法，或出租、出借等方法，將著作原件或 其重製物（不論合法或非法重製），向公眾公開散布之排他專有權利，乃屬著 作財產權之一部分。上訴意旨將上開「散布」之定義，用以解釋第九十一條之 一所明定之「以移轉所有權之方法」散布著作原件或其重製物，並稱「以移轉 所有權之方法」係藉以區隔非法出租、出借，非為該條處罰行為之構成要件， 已未見妥適。其進而謂被告意圖營利而公開陳列盜版光碟，既達於公眾可取得 情況，無論有無交付，均該當於該條第三項之罪云云。然未說明何以僅公開陳 列而尚未交付，即係提供公眾「交易」或「流通」？況上訴意旨㈠即已說明散
布態樣內容包括移轉所有權（出售）、出租、出借三種，以出售方式散布規定 於第二十八條之一，已如前述。則本件被告既僅公開陳列而尚未售出交付，若 謂符合第二十八條之一出售之散布，論述豈不矛盾？再就第九十一條之一第二 項前後段對照以觀，其「以移轉所有權之方法散布」及「意圖散布而公開陳列 或持有」分別論列，亦可明瞭著作權法為周全保護著作權人，於行為人意圖散 布而陳列或持有時，雖尚未移轉交付，仍另定要件予以處罰。據此觀之，可見 所謂散布，無論出售、出租、出借三種，均應以交付著作物予他人方屬提供公 眾流通或交易之散布行為。總而言之，意圖散布而尚未移轉所有權，即不該當 於第九十一條之一「以移轉所有權之方法散布」之構成要件，上訴意旨之闡釋 尚有未洽。
五、檢察官上訴固無理由，原審認被告罪證明確，依新修正作著作權法第九十三條第 一項第二款、第八十七條第六款規定論罪科刑，亦無違誤。惟查：㈠原判決理由 已論述被告以一行為侵害數錄音著作權人之著作財產權人，為想像競合犯，應從 一重處斷，卻漏引刑法第五十五條規定，致理由失所憑據。㈡有罪之判決，關於 主刑、從刑或刑之加重、減免等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一 性及整體性原則一體適用，其相關條文不能與主刑所適用之法律任意割裂。新修 正著作權法就本案之主刑及從刑均已加以修正，本件經比較結果應適用新修正著 作權法第九十三條第一項第二款之罪，已如前述，依從刑附屬主刑之原則，自不 得就新舊法予以割裂適用，應一律適用新修正之著作權法第九十八條規定。原判 決仍依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，自有違誤。原判決既有上開可議 之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前曾因違反著作權法經原審法院 於九十一年二月十五日判處有期徒刑四月在案，有臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表附卷可稽，竟仍不思悔改，又再犯本案，雖未構成累犯，但足見素行不佳， 且犯後尚不知坦白認錯，態度不佳，姑念所陳列之盜版光碟僅十六片，數量尚非 多等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。且認扣案如附 表所示之盜版音樂光碟片十六片，為被告所有且係供上揭犯罪所用，均應依著作 權法第九十八條規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十三條第一項第二款、第九十八條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗
法官 黃建榮
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日
附表：
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│編號│盜版ＣＤ名稱 │被侵害歌曲名稱 │著作權人（公司）│片數 │
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│一 │李翊君「重生」 │太陽 │亞洲歌萊美傳播股│八 │
│ │ │ │份有限公司 │ │
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│二 │王識賢二００二精│青春曼波 │華特國際音樂股份│一 │
│ │選 │ │有限公司 │ │
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│三 │台語新春樂透排行│青春曼波 │同右 │七 │
│ │ │ │ │ │
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本件論罪科刑法條：
著作權法第八十七條第六款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為 侵害著作財產權之物意圖散布而公開陳列或持有者。著作權法第九十三條第一項第二款：
意圖營利而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以下罰金：
二、以第八十七條第二款、第三款、第五款或第六款之方法侵害他人之著作財產權者 。