臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十二年度上字第三五號
上 訴 人 交通部公路總局第三區養護工程處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 邱聰安律師
被 上訴 人 瑞誠營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院九十年度訴字第一二
六號中華民國九十二年六月三日第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月十七日
言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決命上訴人給付超過新台幣壹佰零壹萬肆仟捌佰柒拾玖元，及自民國九十年七月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分之假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十六，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：（一）本件據被上訴人在原審所舉證人即出租消波塊鐵模與被上訴人之宜大港灣公司 總經理林德泉於原審法院九十一年三月十四日證稱：「我們只負責出租鐵模給 原告，鐵件連結，我們公司並不負責，是由業主自行設計施作。」「我只知道 在八十五年以後，我們公司均是出借未打洞的新鐵模，八十四年的情形我不清 楚。」「（宜大公司在八十四年是否可以提供不同的鐵模以配合新舊不同的連 結法？）可以，因為鐵模不同的地方，只在有無打洞，並無任何專利問題。」 基上證詞，足證被上訴人在原審法院九十年十月五日準備程序稱：「被告設計 的消波塊已經停止生產，該消波塊為專利品，致原告無法繼續施工，原告曾向 被告要求變更設計，被告未有回覆」云云，即非事實，應無足採。事實上，依 據證人林德泉之證言，八十四年間仍然可以提供不同之鐵模以配合新舊不同之 連結法，被上訴人可以舊的連結工法施工，勿庸等待新的連結工法，從而原判 決理由認定被上訴人因須等待新連結工法，非可歸責於被上訴人云云，認定事 實，即有錯誤。且上訴人於八十四年九月廿三日曾催促完工；於八十四年九月 廿六日曾函請被上訴人於八十四年十月二日協調未完工事宜；於八十四年十一 月廿三日曾函請被上訴人於八十四年十一月廿五日協調未完工事宜；事實上， 上訴人始終並未變更消波塊連結工法。雖然最後被上訴人以另一種連結工法於
八十四年十一月三十日施作完畢，由於拖延甚久，且其施作之連結工法功能並 不遜於合約約定工法，因而姑准予完工計算，但上訴人始終未變更連結工法， 乃是被上訴人自行擅自變更之工法。否則，果有變更，何以八十四年十一月廿 五日之協調紀錄對於如此重要之事項並未記載及之。再本件工程分五期估驗， 第一期估驗時間為八十四年三月七日；第二期估驗時間為八十四年四月七日； 仸第三期估驗時間為八十四年五月二十日；第四期估驗時間為八十四年六月七日 ；第五期估驗時間為八十四年七月廿五日；從上述估驗時間可知，在八十四年 七月廿五日尚且作第五期估驗，並實付估驗款新台幣（下同）七十七萬九千三 百六十二元，足以證明被上訴人所謂本件工程於八十四年七月一日祇剩鐵件連 結尚未施作云云，並非事實，從而原判決認定被上訴人自八十四年七月一日起 等待上訴人同意新連結法，自八十四年七月一日起不應算入逾期罰款之日數之 理由，亦殊為不當。
（二）關於追加六十四塊消波混凝土塊方面，依據工程價目單、工程估價單，每塊單 價五千零九十二元，六十四塊計三十二萬五千八百八十八元，依據工程合約第 六條第四項第一款約定：「如因工程變更，致增加工作超過本合約內所訂工作 量時，原則上依增加經費比例延長工期。」則本件合約總價為七百二十三萬元 ，工期一百天，每天工程款為七萬二千三百元。追加施做之六十四塊消波混疑 土塊共計三十二萬五千八百八十八元，衡之合約總價七百二十三萬元，其比例 工期尚不滿五天，故原判決准予追加二十二天，未依合約約定作為認定之標準 ，其理由顯有違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提第一、二、三、四、五期估驗表為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：（一）上訴人稱第五期估驗時間為八十四年七月廿五日，推稱不可能在七月一日完工 ，惟被上訴人倘未完工，何以身為公家機關之上訴人同意估驗？再證人劉森齡 於原審證稱：七月初收到被上訴人之完工通知，我就去現場估驗等語，明確指 出還到現場去看，非如證人後來翻稱未收到完工通知一語可以帶過。依上訴人 在原審所提證五，其本應於五日估驗，竟拖到二十五日才內簽要估驗，不能因 上訴人自己內部人員之拖延反稱被上訴人未完工，由此可證被上訴人確在八十 四年七月一日已完工。
（二）依證人劉森齡和林德泉之證詞，本件原設計之鐵模既早在八十年間即不再使用 ，上訴人依設計圖顯然無法借到鐵模來施作，再參酌確有於八十四年十一月二 十五日召開協調會，足見本件連結工法確有變更。（三）本件追加六十四塊消波混凝土塊，必須增加工期，按工程會協調建議內容，全 部應准予延展八十五日始為合理，原審已減至可以延展二十二日，上訴人仍爭 執，自有未合。故本件如認逾期，但依契約非可歸責於被上訴人，自無逾期罰 款可言。退步言之，被上訴人亦可主張抵銷，上訴人仍應退回差額保證金。三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人法定代理人於原審訴訟中變更為甲○○，有被上訴人所提出之公司變更 登記表附卷可憑；上訴人原名臺灣省交通處公路局第三區工程處，嗣更名為交通 部公路總局第三區養護工程處，法定代理人於原審訴訟中並變更為乙○○，有上 訴人所提出之行政院函附卷可憑。兩造分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十三年十二月十四日承攬上訴人之「東２ ３線１Ｋ＋８５０～４Ｋ＋５３５八十三年八月四日～五日凱特琳風災路基缺口 修復工程」（下稱系爭工程），工程總價七百二十三萬元，結算金額為七百八十 二萬八千一百九十三元，原訂竣工日期為八十四年三月二十七日，被上訴人已於 八十四年七月一日竣工，並報請被告驗收合格，惟上訴人尚有九十萬四千九百六 十七元之工程尾款及履約保證金一百八十七萬九千零四十元迄未給付。上訴人雖 抗辯被上訴人於八十四年十一月三十日才完成消波塊鐵件連結，該日始完工；惟 上訴人設計之消波塊於被上訴人施工時，該設計之專利公司即宜大港灣股份有限 公司（下稱宜大公司）已有新施工法及鐵件材料，舊型設計已不再生產及使用， 致被上訴人無法施工，被上訴人曾於八十四年二月十三日發函向上訴人申請變更 設計，上訴人迄未回覆，直至八十四年十一月二十五日協調會始同意以新連結方 法施工，被上訴人立即於同年月三十日完成消波塊之鐵件連結，是被上訴人自八 十四年七月一日至同年十一月二十五日都在等待上訴人同意使用新連結法，而未 施作系爭工程，在上開等待期間縱有遲延工期，亦不可歸責於被上訴人，不應算 入遲延罰款之日數。又上訴人於八十四年五月下旬追加六十四個消波塊，因之前 二百二十五個消波塊業於工期內完工，被上訴人已將鐵模返還宜大公司，需向宜 大公司再借鐵模來施工，依系爭工程合約第六條第四項第一款之約定，應延長工 期三十五天。再被上訴人於施工期間遭遇八天豪雨，亦應延長工期。另承攬報酬 部分雖罹於時效，然依民法第三百三十七條之規定，仍可與上訴人之違約金債權 抵銷。爰依契約之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人給付二百七十八萬四千零 七元，及自九十年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。
三、上訴人則以：被上訴人承攬系爭工程，限於八十四年三月二十七日竣工，然被上 訴人延至八十四年十一月三十日始竣工，逾期二百四十八天，依系爭工程合約第 十六條約定，每逾一日按結算金額千分之一罰款，並由工程保留款及履約保證金 （包括差額保證金）內扣抵，如有不足由被上訴人繳納補足。本件工程結算金額 為七百八十二萬八千一百九十三元，每逾一日罰款結算金額千分之一即七千八百 二十八元，逾期二百四十八天，應罰一百九十四萬一千三百四十四元。再系爭工 程款九十萬四千九百六十七元，為承攬報酬，被上訴人之承攬報酬請求權自本件 工程於八十五年四月十八日驗收完畢起算，已罹於二年時效而消滅，上訴人自得 以已逾時效為由拒絕給付。至於履約保證金一百八十七萬九千零四十元，則與上 訴人對被上訴人之違約金債權一百九十四萬一千三百四十四元抵銷，尚且不足， 自不得請求返還。再被上訴人雖於八十四年七月三日向上訴人申報系爭工程已於 同年七月一日竣工，然當時消波塊鐵件連結並未施作，自未竣工，上訴人曾於同 年九月二十三、二十六日及十一月二十三日多次發函催促原告完工，同年十一月
二十五日召開趕工協調會，限期完成，被上訴人始於八十四年十一月三十日將系 爭工程竣工。另被上訴人主張消波塊為專利品已停產，曾向上訴人聲請變更設計 ，然本件消波塊鐵件連結，並無變更設計，上訴人亦未收到被上訴人變更設計之 申請。至於被上訴人主張追加消波塊應延長工期，然被上訴人工程遲延並非因上 訴人追加消波塊，自不得主張延長工期；且縱需延長工期，以合約總價七百二十 三萬元，工期一百天，每天工程款七萬二千三百元，追加施作之六十四個消波塊 共三十二萬五千八百八十八元，依比例計算，亦只需延長工期五天。又被上訴人 雖主張八天豪雨，應延長工期，然並未舉證以實其說，且依系爭工程合約第六條 第四項第四款約定，應於十日內申請，被上訴人並未遵期為之，自不得主張延長 工期等語，資為抗辯。
四、查被上訴人主張承攬系爭工程，工程總價為七百二十三萬元，結算總價為七百八 十二萬八千一百九十三元，原訂竣工日期為八十四年三月二十七日，系爭工程嗣 已竣工，並已驗收合格，上訴人尚有工程尾款九十萬四千九百六十七元及履約保 證金一百八十七萬九千零四十元未為給付等情，為上訴人所不爭執，並有系爭工 程合約、公路局第三區工程處工程履約保證金簽退申請單、營繕工程結算明細表 等附卷足憑，自堪信為真實。
五、被上訴人主張系爭工程已於八十四年七月一日竣工云云，固據其提出竣工報告為 證，然為上訴人所否認；且系爭工程合約承攬項目包括１０Ｔ型三和塊（即消波 塊）製作及施放，該工程於八十四年十一月三十日始竣工等情，亦有系爭工程合 約所附工程估價單詳細價目表及工程竣工驗收證明書附卷足佐；被上訴人亦自認 其於八十四年十一月三十日始完成消波塊之鐵件連結；則系爭工程係於八十四年 十一月三十日始行竣工，距原訂竣工日期八十四年三月二十七日，已逾期二百四 十八日，要可認定。
六、被上訴人雖提出申請書、陳情書，主張原設計之鐵件連結方式，宜大公司已不再 生產及使用，致無法按原設計圖施工，被上訴人曾於八十四年二月十三日發函向 上訴人申請變更設計，上訴人迄未回覆，直至八十四年十一月二十五日協調會始 同意以新連結方法施工，是被上訴人自八十四年七月一日至同年十一月二十五日 都在等待上訴人同意使用新連結法，而未施作系爭工程，在上開等待期間縱有遲 延工期，亦不可歸責於被上訴人，不應算入遲延罰款之日數等語。惟被上訴人否 認收到被上訴人變更設計之申請及同意變更設計，而被上訴人所提出之申請書、 陳情書影本，並不能作為上訴人已收到申請或同意變更之證明；且上訴人曾於八 十四年九月二十三、二十六日及十一月二十三日多次發函催促被上訴人儘速完成 鐵件連結，有各該函稿在卷可憑，被上訴人皆未施作，直至同年十一月二十五日 召開協調會後，被上訴人始以新連結方法，於八十四年十一月三十日完成鐵件連 結；足見上訴人自始並未同意被上訴人變更設計改依新連結法施作，否則被上訴 人何必延至協調會之後始立即於五日內完成鐵件連結，而自負逾期受罰之遲延責 任。自不能因被上訴人最後以新連結法施作完工而上訴人並未爭執且予驗收，即 認上訴人於協調會時同意以新連結法施作。又系爭合約既約定按設計圖施工，被 上訴人即有依約施工並按期完工之義務，縱使本件確因原設計之鐵件連結方式， 宜大公司已不再生產及使用，致無法按原設計圖施工，造成遲延完工，遲延責任
亦在被上訴人。被上訴人主張八十四年七月一日以後之遲延完工，不可歸責於伊 ，不應算入遲延罰款之日數云云，非可採取。
七、被上訴人主張上訴人於八十四年五月下旬追加六十四個消波塊，應延長工期部分 ，證人林德泉已於原審證稱：伊已忘記何時將二十二個鐵模運給被上訴人施作消 波塊，惟依據伊現有之資料，被上訴人於系爭工程確有追加消波塊數量，伊公司 應該有多運五至六個鐵模給被上訴人，應該是在返還二十二個鐵模後再重新運去 ，追加六十四個消波塊，若使用五至六個鐵模，約二個星期就能完成，在一般情 形，拆模後需再放置二十四小時即可置入海中，但部分業主為加強消波塊之強度 會多放置幾天；再被上訴人通知追加後，伊公司要等被上訴人將運送費用之支票 寄給伊公司後，才會通知貨運行來運貨，收到支票時，通常是通知追加後三至四 天，至於貨運行並不一定在接到伊公司出貨通知後，就會立即前來運送，從桃園 運到台東之車程需花費一天，至於要將六十四個消波塊吊裝至海中須多久時間， 此為工地施工問題，伊不清楚等語，足認被上訴人之主張為真實。又系爭工程合 約第六條第四項第一款約定：「如因工程變更，致增加工作超過本合約內所訂工 作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程 施工期間配合辦理時得按實際需要予以延長。」本件既係被上訴人將二十二個鐵 模返還宜大公司後，再向宜大公司借用五至六個鐵模，以施作追加之六十四個消 波塊，核係屬於上開增加之工作不能於原工程施工期間配合辦理之情形，自得按 實際需要予以延長工期，不受依增加經費比例延長工期之限制。再兩造對上揭消 波塊追加工程延展工期部分，合意不送鑑定，而同意依證人林德泉之證言來認定 ；本院因而審酌上情綜合判斷，認追加之六十四個消波塊，以五至六個鐵模施作 ，約需十四日，加上宜大公司需待收到運送費用之支票後始能通知貨運行前來載 運鐵模，貨運行有時並非可立即載運，此部分期間約需四日，貨運行載運到台東 約需花費一日，養護及將消波塊吊裝至海中約需三日，合計約需二十二日。則關 於追加六十四個消波塊部分，被上訴人應得延長二十二日之施工期間，而得自上 開逾期二百四十八日中予以扣除。
八、被上訴人另主張伊於施工期間遭遇八天豪雨，應延長工期部分，對此有利於己之 事實，並未能舉證以實其說；且所謂豪雨，其定義為時雨量大於或等於十五ｍｍ ，且日雨量大於或等於一百三十ｍｍ而言，而依據交通部中央氣象局臺東氣象站 所測得之資料，於八十四年間，在臺東地區，日雨量較多之日期，大都集中在八 十四年七月至九月間，而僅於八十四年八月三十日，日雨量為二百三十四ｍｍ， 已達豪雨之程度，有交通部中央氣象局臺東氣象站九十一年十二月十一日書函附 卷足憑，而上開日期，被上訴人並未施工，自無延長工期之問題，被上訴人之主 張，亦不足採。
九、承上所述，被上訴人就系爭工程逾期二百四十八日，扣除追加六十四個消波塊應 延長之工期二十二日，其遲延完工之日數應為二百二十六日。依系爭工程合約第 十六條第二項約定，總工期有逾期限者，每逾期一日按結算金額即七百八十二萬 八千一百九十三元千分之一罰款，亦即每日罰款七千八百二十八元，由工程保留 款及履約保證金內扣除，則被上訴人應受罰一百七十六萬九千一百二十八元，上 訴人自得從被上訴人之工程尾款九十萬四千九百六十七元及履約保證金一百八十
七萬九千零四十元中扣除之。
十、按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅；二人互負債務，而其給付種類 相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；債之請求權 雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法 第一百二十七條第七款、第三百三十四條、第三百三十七條分別定有明文。本件 上訴人雖辯稱被上訴人前揭系爭工程尾款債權九十萬四千九百六十七元已罹於二 年之消滅時效，惟被上訴人亦已主張抵銷，是上訴人尚不得以罹於時效為由拒絕 被上訴人之抵銷。而被上訴人之工程尾款九十萬四千九百六十七元及履約保證金 一百八十七萬九千零四十元扣除應受罰之一百七十六萬九千一百二十八元，尚餘 一百零一萬四千八百七十九元，自得向上訴人請求給付。十一、綜上所述，被上訴人本於契約之法律關係，請求上訴人給付一百零一萬四千八 百七十九元及自九十年七月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之 利息部分，為有理由，應予准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審就 超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。 上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許 部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，均與 判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百五 十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日 審判長法官 吳 鴻 章 法官 張 健 河 法官 林 慶 煙
右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
法院書記官 陳 萬 山中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
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