臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度家上字第八六號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 洪 梅 芬 律師
楊 惠 雯 律師
李 季 錦 律師
複 代理人 何 冠 慧 律師
被 上訴人 甲 ○ ○
訴訟代理人 陳 惠 菊 律師
蔡 信 泰 律師
洪 毓 良 律師
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十一日臺灣臺南地方法
院第一審判決（九十一年度婚字第六三六號）提起上訴，經本院於九十二年十一月十
一日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
原判決廢棄。
右廢棄部分，請准上訴人與被上訴人離婚。
兩造所生之子女侯育廷、侯育智權利義務之行使與負擔由上訴人行使。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：（一）九十一年七月二十七日夜間，被上訴人與兩造二子侯育廷、侯育智確共同對上 訴人施暴，此上訴人所述前後並無不合，且與證人侯芬芬證詞相符，並有驗傷 單相佐，反而兩造二子之供述不僅彼此相左，且就渠等所述侯育廷遭上訴人損 傷脖子、侯芬芳抓傷腰部的情節並無證據相證，是原審在證據之採酌上顯已失 輕重，上訴人在原審庭訊時表示，兩個孩子一起衝進來「只是要擠壓我」與起 訴狀所欲表達之事實狀況並未相反，蓋擠壓為對人身體上之壓迫以限制行動自 由，同為肉體之施暴行為。上訴人提及二子擠壓伊至沙發上，被上訴人衝過來 「抓」伊，與證人侯芬芳證稱被上訴人「抓」上訴人之手及驗傷單證明上訴人 之傷勢為「抓傷」相符。至於原審判決質疑侯芬芳只提到「被告係抓原告之手 部云云，而原告係左前臂挫傷瘀青合併抓傷外尚有右膝內側抓傷」，而不採信 侯芬芳，惟查侯芬芳係證稱伊原來在客廳外面，等到伊繞門進去時衝突早已發 生，「我看到我哥哥被擠到沙發，我看到我大嫂的手就做往下抓的動作，不知 道抓幾下」因此，侯芬芳不僅是證稱被上訴人係抓上訴人之手還證稱被上訴人 往下抓，而當時上訴人被擠到沙發上，所以腳是踏在沙發上，被上訴人既「往 下抓」，難怪會抓到上訴人右膝內側。再證人侯芬芳看到衝突發生，緊張間是 否能詳細記得被上訴人抓？上訴人那幾個部分？實有可疑，反觀兩造長子侯育
廷指上訴人打伊耳光、掐伊脖子，侯芬芳抱伊腰部不僅無傷單佐證，且當晚若 係上訴人動手打侯育廷，何以上訴人還叫侯芬芳報警？且由侯育廷、侯育智作 證時對於到網咖時間、目的，是否回家時有叫「爺爺、奶奶」等情節有明顯說 謊跡象，顯係被上訴人所教唆（詳上訴人在原審九十一年十一月十四日準備書 狀之說明），可知渠等對上訴人之傷勢，難免迴護被上訴人而為不實之陳述。 又渠等關於指上訴人手臂之傷說法不一：侯育廷說係伊所傷，侯育智說係伊抓 上訴人的手抓到手錶掉下造成，亦有可疑。而謝福信警員到場後，侯育廷如有 受傷，被上訴人豈有不吐訴之理，因此侯育廷、侯育智之陳述欠缺真實性之擔 保。又上訴人於原審為證明所指九十一年七月二十七日之事實，曾具狀請求傳 喚當晚到場處理之警員謝福信（九十一年十月三十日調查證據聲請狀），原審 並未予以傳喚，亦未說明未傳喚之理由，顯有疏失。（二）九十一年七月二十七日之衝突，僅係兩造關係早已水火不容之一端，且因被上 訴人溺愛縱容二子甚至荒佚怠惰之程度，二子不明事理，以為此即係母愛，因 此完全袒護母親，視父親、祖父母為無物。因此才會發生當晚上訴人關心二子 考試及學業而詢問渠等流連網咖，卻遭二子擠壓逼迫，被上訴人非但不勸阻制 止反而表示「免驚啦」，煽動教唆並在旁助勢，甚至下手抓傷上訴人之事。此 冰凍三尺非一日之寒，上訴人在如此惡劣婚姻的氛圍之下，身心備受煎熬。危 及人身安全者，豈可謂不符合民法第一千零五十二條第一項第三款所稱「不堪 同居之虐待」。而該日之事端，起因於被上訴人在二子升學考試期間帶二子於 週六、日流連網咖，不僅有害二子讀書升學，且竟藉此切斷上訴人與二子在星 期例假日相聚共敘天倫之時光，豈非對上訴人精神之折磨煎熬？被上訴人雖辯 稱帶二子去網咖係為找四技二專之資料，但時值二子升學考試期間，上訴人在 原審九十一年十月三十日曾提出調查證據聲請狀，請求調查侯育廷就讀之新榮 高中是否已提供四技二專的資料給升學之學生？及週六、日侯育廷是否已報名 輔導課，卻曠課？惟原審竟未予調查，卻空言「被告雖有帶二子上網咖，惟均 是假日之白日去，尚難以此遽認即因此影響二子之課業，且原告身為二子之父 親，亦負有教導二子之責」，實係置上訴人請求調查之證據及主張於不顧，且 忽視被上訴人每逢週六、日攜二子外出致上訴人不能與二子交流感情之痛苦， 妨害上訴人行使親權予以管教，是上訴人無法管教子女心中已痛苦自責萬分， 原審判決如是指責，令上訴人情何以堪。而此上訴人精神上之痛苦被上訴人乃 始作俑者。
（三）被上訴人之父於九十一年六月二日過世，早在此之前，被上訴人未知會上訴人 而攜子透早外出，傍晚回家已是一貫之作法，因此九十一年六月二十九日離家 數日音訊全無，絕非因父喪，欲外出散心，縱若為父喪外出散心，亦應告知上 訴人，但被上訴人無視上訴人心急如焚的感受，逼得上訴人請求警方查尋，如 此情形如發生在普天下之身為父親者，誰不擔憂而煎熬難捱？此也可證明被上 訴人在兩造婚姻關係根本不尊重上訴人，不關心上訴人之感受。而法院得心證 應參考全證卷資料（民事訴訟法二二二條參照），非可僅以事件之一隅即可論 斷，是上訴人提出被上訴人攜子失蹤數日之主張及證物時，原審不應置上訴人 另主張之家暴事實，流連網咖不讓上訴人與二子在週休時相聚等主張於不顧，
單就被上訴人攜二子九十一年六月二十九日失蹤乙事而認「此尚難構成難以維 持婚姻之重大事由」。至於被上訴人無故離家在前案（八十九年度訴字第二三 二號）中已有五次，有一次更長達三十二天。因此被上訴這種無故消失之行為 ，係一種不尊重婚姻，不尊重丈夫的心態之表現，被上訴人在婚姻中尚有其他 不可思議之行為發生，諸如自八十七年起即與丈夫長期分食、分房迄今（八十 九年訴字第二三二號參照），與正值青春期之二子長期共處、共眠於一斗室等 。被上訴人此種渺視配偶責任之態度，豈能謂非重大事由。（四）至於上訴人主張被上訴人長期以來，回家後即攜二子進入斗室不出來吃飯，不 與家人打招呼，實屬有據，惟雖提供照片及侯芬芳作證外，但被上訴人仍一再 飾詞狹辯並唆使二子偽證後，上訴人不得已才在家中裝設錄影機取證，此乃訴 訟當事人行使攻擊、防禦之權利，非因上訴人不欲維持之行為，由錄影帶觀察 ，確實可知上訴人所稱屬實，因此兩造婚姻不能繼續維持的過失，顯係被上訴 人刻意所造成。
（五）按「夫妻間不堪同居之虐待，包括身體上及精神上不堪同居之虐待。究竟有無 此種虐待，須從夫妻之一方對待他方，是否處於誠摯基礎而為觀察。此誠摯基 礎若未動搖，則偶有勃谿，固難謂為不堪同居之虐待；若已動搖，終日冷漠相 對，亦難謂非虐待。故一方主張受有他方不堪同居之虐待時，必須就雙方共同 生活的全盤情況為觀察，以斷定其有無。」最高法院八十七年度台上字第二一 三七號判決參照。本件被上訴人自最高法院九十一年五月七日駁回上訴人之上 訴後，依然故我，尚要求二子不得與家人同桌共食及共同觀看電視，此有證人 侯阿屏於九十二年七月二日鈞院庭訊時證稱：「她（即被上訴人）都沒有在家 裡吃飯，都出去外面吃。」「（問：是否有叫小孩吃飯而遭被上訴人阻止？） 答：有，小孩說我媽媽說不用，她要煮給我們吃。」等語，足證被上訴人與上 訴人及其家人間相處情況之惡劣，被上訴人不僅對上訴人冷漠以對，更阻斷二 子與上訴人親情之聯繫。原審以被上訴人辯稱：「伊沒有鎖門，也會出來上廁 所、倒垃圾」等語，證人即兩造所生長子侯育廷到庭證稱：「：：，我有出來 上廁所。」；證人侯育智亦證稱：「：：，也會出來上廁所」等語（見原審判 決書第二十四頁），然就常情而言，一般夫妻共同生活，豈有僅利用一方離開 房間上廁所、倒垃圾時，才能見面之理？換言之，被上訴人自承僅有在「上廁 所、倒垃圾」時才會離開房間，此部分事實復經證人即兩造之二子證明屬實， 足證兩造生活之現況，兩造間誠摯相愛之基礎早已動搖，而依上開最高法院八 十七年度台上字第二一三七號判決之意旨，上訴人因被上訴人之冷漠對待，精 神上痛苦不堪，上訴人顯然受有不堪被上訴人同居之虐待。（六）上訴人所以在前案之離婚訴訟經最高法院確定，三個月後另具狀向原審法院請 求離婚，實因雙方婚姻所生破綻已無回復之望，盼脫離致身心痛苦萬分之婚姻 關係，且爭取子女監護權，使二子回復至正常生活，能獲良好管教，兩造各創 美滿人生，此乃上訴人起訴之目的。原審判決一方面認可本件事實乃前案離婚 之訴後發生之事實，一方面又指責上訴人再提出離婚請求，似有矛盾，一併敘 明。被上訴人復辯稱：上訴人於二審追加不堪同居之虐待之訴訟標的之新攻擊 防禦方法云云，惟被上訴人顯然有所誤解，蓋被上訴人一方面主張被上訴人追
加新攻擊防禦方法，一方面復又承認上訴人於原審主張「夫妻一方受他方不堪 同居之虐待」二項訴訟標的（見被上訴人答辯狀第八頁），實際上被上訴人於 原審訴請離婚之訴訟標的有二：即不堪同居之虐待及其他難以維持婚姻之重大 事由（詳見上訴人原審起訴狀及準備書狀），上訴人並無被上訴人所指於第二 審程序追加新攻擊防禦方法之情事，被上訴人主張駁回上訴人關於「不堪同居 之虐待」部分，似有所誤解。被上訴人另又主張係上訴人屢次提起提離婚之訴 ，導致二子與上訴人之情感疏離云云，然被上訴人所述，顯然係倒果為因之不 實之詞，若非被上訴人冷漠對待上訴人及其家人，造成「一邊一國」之現況， 導致上訴人精神上痛苦不堪，兩造之婚姻何以至此不堪之境地，二子更因從小 即受被上訴人之影響，對於上訴人及祖父母均用敵對態度以對，兩造婚姻不睦 ，實係因被上訴人之過失所造成者。
（七）「民法親屬編於民國七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事 由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生 足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不 准依該法條第二項訴請離婚之理。」最高法院八十六年度第二次民事庭會議決 議可供參照。本件上訴人主張二項訴訟標的即「不堪同居之虐待」及「其他難 以維持婚姻之重大事由」，主張之事實理由有家暴事件、無故攜二子於九十一 年六月二十九日失蹤及流連網咖不讓上訴人與二子在週休時相聚等主張，換言 之，倘原審認上開主張尚非構成「不堪同居之虐待事由」，依上開最高法院八 十六年度第二次民事庭會議之決議，原審仍應審酌上開事由是否已達於「其他 難以維持婚姻之重大事由」之程度，而非僅就無故攜子離家出走一事予以審認 ，被上訴人以本件無民事訴訟法第五百七十五條之適用，顯然誤解法律之規定 及上訴人之主張而不知所云。
三、證據：除援用原審所提外，聲請傳訊證人謝福信、侯育廷、侯育智，並聲請函調 私立新榮高中有關侯育廷之輔導課資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：（一）上訴人於原審起訴狀主張：「：：語畢，二子即撲向原告，並毆打原告，被告 隨後亦加入一起施暴」，又稱：「小孩的手被我抓住，我各抓住他們的一手， 他們沒抓我，只是要擠壓我，都是被告抓的。」試問二子既然遭上訴人抓住手 ，又如何「毆打原告」，其又稱「（小孩）只是要擠壓我」亦與「毆打」矛盾 ，上訴人所稱衝突之情況即顯然不一致，原審不採其主張，並予說明，即非不 備理由。故上訴人於上訴理由中稱其供述前後並無不合，顯然無據。且上訴人 所稱「擠壓」，縱據上訴人所稱係指「對人體上之壓迫以限制行動自由」，亦 與積極傷害之「毆打」有別，兩者出入不可謂不大，上訴人自不得主張「與起 訴狀所欲表達之事實狀況並未相反」。證人侯育廷及侯育智證稱，侯芬芳當時 抱住侯育廷之腰部，且當時被上訴人尚未出面制止，侯芬芳卻稱當時：「我原 在客廳外面：：後來我就繞著門進去：：我大嫂的手就做往下抓的動作：：」 ，原審判決以此質疑侯芬芳之證詞，並非無據。且侯芬芳當時既然抱住侯育廷
，被上訴人亦無抓上訴人之行為，侯芬芳所為有關被上訴人抓住上訴人之證詞 自然不一，而非因為上訴人所稱緊張所致之證詞不一致。上訴人稱侯育廷若有 受傷，為何不對警員說明，且無驗傷單證明侯育廷等有受傷，然查此事被上訴 人已經指出其為維持婚姻避免橫生枝節，顧及夫妻情分方未前往驗傷或向警員 提出，何況若被上訴人及侯育廷等向警員說明及驗傷，上訴人是否又將據此指 稱被上訴人製造衝突，或侯育廷未尊重父親？上訴人上訴理由以此稱兩造子女 侯育廷、侯育智所陳述不實在，並無理由。原審判決已經訊問當時在場之證人 侯芬芳，並說明侯芬芳之證言已足徵警員到場時之狀況，傳喚謝福信加以訊問 即無必要。更何況原告亦自承「三個人當場還咆哮至警察來為止」，可見上訴 人亦不否認警員謝福信到場時三人並未咆哮，如此訊問警員謝福信又有何實益 ？上訴人於上訴理由中又以此指摘原審判決違誤，實有不符訴訟法上之誠信原 則，即「禁反言原則」之處。
（二）「民法第一千零五十二條第三款所謂夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，係 指虐待來自夫妻之一方言。許女寄函於被上訴人，係許女之單方行為。上訴人 既未舉證證明出於被上訴人之授意，仍不得謂被上訴人虐待上訴人。」最高法 院著有七十年度台上字第三五七四號判決可稽。若夫妻之一方受他方以外第三 人之虐待，當然不屬於「夫妻之一方受他方不堪同居之虐待」，不言可喻。上 訴人主張被上訴人於二子與上訴人發生衝突時，對二子表示「免驚啦」，導致 其受有不堪同居之虐待，此事已經證人侯育廷所陳述：「我媽媽沒有說：『不 用怕』（即「免驚啦」）」，足見被上訴人並未授意二子與上訴人衝突。且二 子之所以與上訴人發生衝突，據證人侯育廷、侯育智所證稱，係上訴人不讓兩 造子女侯育廷唸書，侯育廷在家中時，其朋友打電話到家中上訴人亦稱其不在 等情，引起雙方不滿所致，顯見上訴人對糾紛之發生亦非完全無責任，並非被 上訴人授意所致。上訴人全然指訴被上訴人縱容子女導致其不堪同居之虐待， 即嫌無據。
（三）上訴人所主張者不外為被上訴人造成其精神上之痛苦而有不堪同居之虐待，然 而，有關被上訴人假日攜子上網咖之事，上訴人於原審係主張為「難以維持婚 姻之重大事由」，今又以此稱被上訴人破壞父子感情，導致「不堪同居之虐待 」，係追加「不堪同居之虐待」訴訟標的之新攻擊防禦方法。然而第二審程序 ，依據民事訴訟法第四百四十七條：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。」 上訴人又不具該條但書所列舉之情況，其提出此一攻擊防禦方法，自應依民事 訴訟法第四百四十七條第三項予以駁回。另查兩造子女已經為青少年，逐漸獨 立成熟，又非三歲小孩，豈為被上訴人所得吆來喝去，上訴人指摘被上訴人阻 礙其父子感情，實不合理。實則上訴人所稱父子關係淡薄，不可諱言係上訴人 一再對被上訴人提出離婚訴訟，導致二子反感所致，上訴人一再指摘被上訴人 阻礙父子感情，造成其精神上痛苦，卻不思要非其屢次對被上訴人提起離婚訴 訟，父子感情豈會淡薄如水，似有倒因為果之嫌，原審之指摘亦非全無理由， 上訴人自不得以此主張其遭受被上訴人精神上不堪同居之虐待。復查上訴人以 原審僅就被上訴人攜子於九十一年六月二十九日失蹤乙事認為不構成難以維持 婚姻之重大事由，指摘原審未審酌其他上訴人所提出之事云云。然查，上訴人
於原審中主張「夫妻一方受他方不堪同居之虐待」及「其他難以維持婚姻之重 大事由」兩項訴訟標的，而其所主張九十一年七月二十七日之「家暴事件」， 上訴人係以「不堪同居之虐待」為訴訟標的，而被上訴人於九十一年六月二十 九日離家乙事，上訴人係以「難以維持婚姻之重大事由」為訴訟標的。依據民 事訴訟法第五百七十五條，該「家暴事件」並非維持婚姻之事實，當事人於原 審又未於「難以維持婚姻之重大事由」之訴訟標的中加以主張「家暴事件」之 攻擊防禦方法，法院自不得、亦無庸斟酌當事人未主張之「家暴事件」為「難 以維持婚姻之重大事由」之原因事實。至於上訴人所舉其他「一邊一國」、「 上網咖」等原因事實，原審判決既已說明不屬難以維持婚姻之重大事由，上訴 人之指摘即嫌無據。至於上訴人主張被上訴人在前案中已有五次離家之事，既 然已為前案之既判力所及，且依民事訴訟法第五百七十三條，發生「確定判決 之失權效」，上訴人自不得於本訴再度主張此一事實。職此上訴人復以兩造於 八十七年起長期分食、分房等事為由，既已為前案中所生之原因事實，自不能 再爰引此等事由為兩造難以維持婚姻之重大事由請求離婚。（四）「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事 由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」民法第一千零五二條第二項 定有明文，原審判決以上訴人於前一離婚訴訟遭最高法院裁定駁回確定後三個 月內便於家中裝設錄影機，顯然係因上訴人不欲維持婚姻之行為，導致被上訴 人雖欲與上訴人維持和諧婚姻關係，卻無法與之溝通而屬可歸責於上訴人所致 。上訴人上訴理由書雖主張錄影取證為其攻擊防禦之權利，惟訴訟上權利之行 使不得漫無限制，如因此導致雙方感情不佳，上訴人亦不得藉口為正當攻防方 法之行使而解免其對婚姻不諧應負之責任。另上訴人所主張兩造長期分居分食 、對公婆未打招呼等情，其實原審判決俱已說明其不構成難以維持婚姻之重大 事由之理由，上訴人一再援引原審所主張且已審酌之事實，實難謂有理由。（五）本件事實發生之時間點為前案離婚之訴後，屬於本件訴訟之程序事項，為「起 訴是否合法」之判斷；而上訴人一再提出離婚請求，原審則以之認為本件係上 訴人不欲維持婚姻所致，非可歸責於被上訴人，依據民法第一千零五二條第二 項但書，婚姻難以維持係因上訴人一再爭訟所生，而駁回上訴人之訴，屬於上 訴人「原審之訴是否有理由」之實體事項。上訴人竟執兩不相干之程序與實體 事項指摘原審判決矛盾，難謂無類比不當之邏輯謬誤。（六）依據七十九年度第一次民事庭會議決議：「左列證據，為欠缺必要性及關聯性 之證據，第二審法院未予調查，應認為不影響裁判之結果：（一）無證據能力 之證據。（二）無從調查之證據，如證人業已死亡或證物不知所在是。（三） 證據所證明之事項，不能動搖原判決所確定之事實。（四）顯與已調查之證據 重複。（五）待證事項已臻明瞭，無再行調查必要之證據。（六）意圖延滯訴 訟，故為無益之證據聲明。」足見上訴人所請求調查之各項證據，若屬欠缺必 要性及關聯性之證據，原審自無庸加以調查。茲就上訴人所提證據調查之聲明 是否必要分別析述如下：
上訴人請求訊問警員謝福信之事項：「九十一年九月（上訴人上訴理由狀誤為 九月，實為七月。）二十七日伊到達兩造住所時，有否見到被上訴人及侯育廷
、侯育智？」、「被上訴人當時有否在場咆哮？」、「員警當場是否有看到侯 育廷脖子上有傷？被上訴人或侯育廷有否告知警員上訴人毆打侯育廷？」均顯 與已調查之證據重複。實則原審已據上訴人之妹侯芬芳所證稱：「警察來了以 後，他們就沒有再互罵，被告及兩個小孩都在房間內。」等語加以斟酌（原審 判決書第二十一頁第（四）段），知悉九十一年七月二十七日警員謝福信到達 兩造住所時，被上訴人及侯育廷、侯育智均已回房，實不知上訴人所主張者有 何調查必要。又被上訴人於警員到場當時有否咆哮，據證人侯芬芳前述證言， 自已足認警員抵達時被上訴人已回房間並未在場咆哮。且被上訴人於警員到場 當時有否咆哮，與上訴人是否遭受不堪同居之虐待有何干係？亦令人甚感莫名 。何況當時侯育廷及侯育智均已在房間內，警員謝福信自然無法知悉侯育廷脖 子上是否有傷，既然被上訴人及侯育廷均已回房內，自無從告知警員上訴人毆 打侯育廷等情，上訴人請求調查之證據，非但重複，且謝福信既然未見到被上 訴人及兩子，亦屬無從加以調查之證據。另查證人侯芬芳證稱：「警察來了以 後，他們就沒有再『互罵』，被告及兩個小孩都在房間內。」可見上訴人當時 亦有對被上訴人叫囂謾罵，否則何來「互罵」之情？上訴人亦無由全盤皆稱被 上訴人對其咆哮云云。
又上訴人請求訊問上訴人之父母，以辨明被上訴人是否有與公婆打招呼，然該 事實於原審審理當中，已訊問被上訴人之長子及次子（原審判決書第二十四頁 第二至十一行），核與被上訴人所稱：伊有跟公婆打招呼，公婆告訴伊叫錯了 等情相符，上訴人復請求調查此事，顯與已調查之證據重複，況且待證事項已 臻明瞭，自無再行調查必要。又查此事前經上訴人於九十一年二月二十五日提 出準備書狀及上訴人所裝設側錄被上訴人及子女非公開活動、言論或談話之監 視錄影帶十七捲，該錄影帶證據亦經原審判決斟酌（原審判決書第二十四頁倒 數第四行起），上訴人再次請求調查，無非為意圖延滯訴訟，故為無益之證據 聲明，自無需予以調查。
上訴人請求向新榮高中函查，以證明被上訴人濫用親權之事，然此事業經上訴 人於原審中提出（見原審判決書第十二頁第十一至十五行），原審亦加以調查 ，且被上訴人長子侯育廷亦證稱：「我週六都留在學校…」（見原審判決書第 二十二頁第三行），可見縱然侯育廷有參加輔導課，亦為禮拜六上課，且其週 六亦有到校上課，並無上訴人所稱週六、日曠課上網咖等情，上訴人此一主張 顯然與已調查之證據重複，且原審判決中亦已交代（見原審判決書第二十二頁 第（一）段以下），可見待證事項已臻明瞭，無再行調查必要。又原審復認為 此一證據與判決結論無涉，上訴人如此主張似不無意圖延滯訴訟，故為無益之 證據聲明之情況。更何況九十一學年度四技二專推薦甄選入學招生，於九十一 年四月十三日（六）、十四日（日）舉行「統一入學測驗」，若侯育廷未參加 測驗，如何甄試錄取南榮技術學院？然上訴人所提出被上訴人攜帶二子上網咖 之照片日期竟有兩張為「九十一年四月十三、十四日」（上訴人原審準備書（ 一）狀所附照片），若該日侯育廷確於照片所示之早上七點多前往網咖，又如 何參加四技二專推薦甄選入學招生統一入學測驗，並錄取南榮技術學院？顯見 上訴人於原審中所提出被上訴人攜子上網咖之照片，其日期是否真如其所稱，
並非全然無疑。
丙、本院依聲請向私立新榮高中函查九十一年二月至四月底，該校週六、日是否有為 升學學生開設輔導課？就讀綜合高中三年級信班之侯育廷是否有報名及繳交輔導 課學費？學校是否提供四技二專的資料給侯育廷等欲升學的學生？學校是否規定 學生要上網咖找上課需要的資料，及叫學生上網咖找四技二專的資料？ 理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張：兩造於民國七十二年十月七日結婚，育有長子侯育 廷（七十三年五月二十日生）、次子侯育智（七十六年二月九日生），惟被上訴 人從不料理家務，自八十二年起，更多次離家出走，對翁姑不盡孝道，且動輒以 離婚相逼，上訴人遂於八十九年十月十九日向原法院起訴請求離婚，惟經本院判 決其敗訴，並經最高法院於九十一年五月七日駁回其上訴確定。嗣被上訴人在家 仍獨闢一室與二子共住，足不出戶，彼此對立，生活上不相往來已半年餘；被上 訴人並不顧二名兒子之教育，任其於網咖流連終日，致長子僅甄試上南榮技術學 院，次子則高中、高職、五專全部落榜；又被上訴人於九十一年七月二十七日夜 間攜二子返家，上訴人欲與二子溝通，上訴人竟對二子說：「不用怕他」云云， 二子遂聯手毆打上訴人，被上訴人隨後亦加入一起施暴，致上訴人受有左前臂挫 傷瘀青３×５公分，合併８公分抓傷三道及右膝內側１公分抓傷一道之傷害；被 上訴人於員警到場處理時，仍不斷咆哮，作勢欲再攻擊，造成上訴人精神上及身 體上不堪同居之虐待，已構成民法第一千零五十二條第一項第三款之離婚事由。 又兩造之個性及價值觀差異極大，被上訴人每天早出晚歸，從不告知其去處，對 上訴人及其家人視若無睹，其離家出走習以為常，使上訴人終日提心吊膽，惶惶 不安，亦符合民法第一千零五十二條第二項所定難以維持婚姻之重大事由，因而 訴請裁判離婚，並請求擔任二子之監護人等語。二、被上訴人則以：上訴人於八十九年十月十九日，即以被上訴人無故離家出走，拒 絕與上訴人履行夫妻同居義務，及被上訴人對翁姑不盡孝道等理由，依民法第一 千零五十二條第一項第三款、第四款及第二項之事由請求裁判離婚，經本院判決 其敗訴，並經最高法院駁回其上訴確定。玆又於九十一年八月二十日，以上開理 由請求離婚，前案已具有既判力，上訴人自不得再行起訴。且被上訴人於前案繫 屬中即不斷嘗試與上訴人溝通，於前案判決確定後更為維持此段婚姻而多所努力 ，不但晨昏定省主動招呼公婆，且按時烹煮三餐，嗣因上訴人拒不給付被上訴人 及二名子女之生活費用，被上訴人始前往便當店工作，惟因被上訴人之工作需於 下午六時以後始得返家，返家後上訴人與其父通常均已用餐完畢，被上訴人為照 顧二名子女，始準備泡麵及小型瓦斯爐於下班後烹煮食物，並非如上訴人所言二 人同居一屋簷而互不往來。又兩造所生之二名子女並非流連網咖，實因家中未裝 置寬頻，始前往網咖上網搜尋相關學習資料。另二名子女之所以與上訴人發生衝 突，係上訴人本身與子女溝通不良，非因被上訴人唆使所致，被上訴人亦未毆傷 上訴人；至於被上訴人於九十一年六月二十九日離家，係因被上訴人之父於九十 一年六月二日去世，被上訴人始向上訴人表明欲帶二名兒子前往台中二姊家中散 心，臨行前二兒子並留有紙條告知上訴人，非如上訴人所言係被上訴人攜二子離 家出走，兩造婚姻尚難謂有破綻而難以維持等語，資為抗辯。
三、按判決之既判力，僅及於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態，故在確定 判決事實審言詞辦論終結後所發生之事實，即不受既判力之拘束；離婚之訴經判 決確定後，如嗣後有請求離婚之新事實發生，當事人自得據以起訴，不能以一事 再理論之（最高法院二十年上字第二五三七號、三十九年台上字第二一四號判例 參照）。本件上訴人固曾以被上訴人無故離家出走，拒絕與上訴人履行夫妻同居 義務，及被上訴人對翁姑不盡孝道等理由訴請離婚，經本院九十年度家上字第六 七號判決其敗訴，並經最高法院九十一年度台上字第七三五號駁回其上訴確定在 案，惟其於本件所主張之事實，均係在前案第二審法院言詞辯論終結（九十年十 二月十一日）以後發生者，有起訴狀可稽，復經原審調取原法院八十九年度婚字 第五六四號事件案卷核閱無誤，是本件不受前事件既判力之拘束。四、本件兩造於七十二年十月七日結婚，育有長子侯育廷（七十三年五月二十日生） 、次子侯育智（七十六年二月九日生），現婚姻關係仍存續中，有戶籍謄本為證 （見原審卷第十頁），並為兩造所不爭執，堪認為真實。上訴人雖主張依民法第 一千零五十二條第一項第三款所定，有不堪同居虐待之事由請求與被上訴人離婚 云云，惟為被上訴人所否認。按所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上 不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，此有最高法院三十四年上字第三九六 八號判例可資參照。本件上訴人雖提出診斷證明書一紙及傷勢照片二幀為證，主 張其於九十一年七月二十七日夜間，遭長子侯育廷雙手互相抱拳擠壓，作勢要打 人，並對上訴人出言不遜，被上訴人非但不出面阻止，反而唆使二子說：「不用 怕他」，二子即撲向上訴人加以毆打，被上訴人隨後亦加入一起施暴，致上訴人 受有左前臂挫傷瘀青３×５公分，合併８公分抓傷三道及右膝內側１公分抓傷一 道等傷害云云，惟為被上訴人所否認。查上訴人於起訴狀先記載：「．．．語畢 ，二子即撲向上訴人，並毆打上訴人，被上訴人隨後亦加入一起施暴」云云，嗣 於原審審理時則陳稱：「是被上訴人抓我的手，抓幾下我不知道，小孩的手被我 抓住，我各抓住他們的一手，他們沒有抓我，只是要擠壓我，都是被上訴人抓的 。」云云（見原審卷第二十八頁），上訴人所稱遭被上訴人及其二名兒子施暴之 情形，前後不一，其主張是否屬實已有可疑，且據兩造之長子侯育廷於原審證稱 ：「當天我跟同學約好，要去麻豆找他們，大概十點出發，因為時間還沒到，我 帶我弟弟到網咖去，我們進去沒多久，我爸爸就來了，當天不是我媽帶我們去網 咖，她是帶我們去坐車的，當天晚上八點爸爸叫我們出去問，說『是不是你媽媽 帶你們去網咖』，我說『是我叫媽媽帶我們去的』，因為我們是要去坐車，我爸 爸誤以為我們那天都要待在網咖，我問我爸爸，為什麼我有學校讀，不讓我讀， 我同學打電話來，明明我在家，爸爸都說我不在，我的手只是互抱而已，並沒有 擠壓，當時我們情緒不好，有嚷起來，爸爸先打我耳光，我弟弟坐在隔壁，我沒 有回手，我爸爸就掐住我的脖子，又拖我到牆壁，我一手靠牆壁，一手抓我爸爸 抓我脖子的手，我弟弟抓我爸爸的另一隻手，我姑姑就進來問我們在幹什麼，就 抱住我腰部，過沒多久，我媽媽就出來，問我們在幹什麼，我們就全部鬆手了， 我媽媽沒有說『不用怕』，我媽媽沒有抓我爸爸，我爸爸的手應該是我用受傷的 ，因為我爸爸掐我的脖子，我要拉開他，我的脖子有一條紅色的痕跡，有血絲， 腰部也有一個痕跡。」等語（見原審卷第四十七頁）；另據兩造之次子侯育智證
稱：「我跟我哥哥要到麻豆找朋友，因為公車時間還沒到，我就跟我哥哥到網咖 去玩，爸爸找到我們時，跟我們說趕快回家。我們到下午五、六點才回家，因為 去麻豆找朋友玩，晚上八點我爸爸就叫我們出來問網咖的事，我哥就要解釋，後 來就起衝突，我哥哥問我爸爸說『他朋友找他的電話，為什麼都說他不在，還有 問為什麼有學校不讓他讀』，我爸爸生氣就打他一耳光，還用手掐他的脖子，後 來我趕快要把我爸爸的另外一支手抓開，都是在沙發前發生的，我記得我坐在客 廳沙發旁，我爸爸掐住哥哥脖子的時候，有拖到靠門的那邊，然後我就趕快抓住 我爸爸的手，我哥哥的脖子有瘀血，我哥哥的腰部有受傷，我哥哥腰部的傷是因 為我姑姑跑出來抱住我哥哥才受傷的，我爸爸受傷的部分應該是我在幫我哥哥抓 爸爸的手的時候抓爸爸的手錶，爸爸的手錶掉下，因此造成的。」等語（見原審 卷第四十九頁），二人之證言核與被上訴人所稱發生衝突之經過相符，足認上訴 人所受之傷勢，應係其與二名兒子在客廳衝突拉扯時所造成，並非被上訴人所抓 傷。至於上訴人之妹侯芬芳於原審雖證稱：「那天（九十一年七月二十七日）晚 上八、九點左右我在客廳外面，後來我聽到上訴人在與兩位小孩說話，詳細內容 沒有聽清楚，但聲音平和，後來就聽到大嫂說『不用怕』（台語），接著就聽到 大聲的爭吵，大部分都是大嫂的聲音，說『不用怕』（台語），後來我就繞著門 進去，我看到我哥哥被擠到沙發，我看到他的左右手，各抓著小孩的一隻手，我 看到我大嫂的手就做往下抓的動作，是往我哥哥手的方向抓，我是半側面看到， 有看清楚我大嫂有抓到我大哥的手，她抓他的一隻手，我想要進去勸架，不知道 抓幾下，我哥哥叫我趕快去報案，我沒有注意看到小孩另外一隻手在做什麼」云 云（見原審卷第四十一頁），惟其係上訴人之胞妹，證言已難免偏頗，且被上訴 人身為人母，於其子與上訴人偶發衝突時，縱因袒護其子而口出「不用怕」之言 語及手抓上訴人之輕微肢體動作，亦係人情之常，難以認為因此即造成上訴人不 堪同居之虐待。上訴人另主張被上訴人於警員到場處理時，仍不斷咆哮，並作勢 欲再攻擊云云，然為被上訴人所否認，且上訴人之妹侯芬芳於原審並證稱：「． ．．報警以後我有再回來，我看到大嫂及兩個小孩各自往房間走，大嫂一直罵及 咆哮，我大哥很生氣，但是沒有回罵，後來一下子警察就來了，警察來了以後， 他們就沒有再互罵，被上訴人及兩個小孩都在房間內」等語（見原審卷第四十一 頁）；警員謝福信於本院準備程序中證稱：「我記得是九十一年七月二十七日或 二十八日，派出所通知我去的，誰報案我不知道，當時上訴人乙○○跟他妹妹在 客廳，上訴人跟我說一些他孩子跟他發生不愉快的事情，講到一半，他孩子就衝 出來，就大聲跟他父親吵，我跟孩子說不能對父親沒禮貌，孩子就離開了，我繼 續跟上訴人說那是親子關係的問題，請孩子跟上訴人道歉就好。」（見本院卷第 五十五頁），並證稱：其到場時，被上訴人未在場等語，足見上訴人主張被上訴 人於警員到場處理時，仍不斷咆哮，並作勢欲再攻擊，造成上訴人精神上及身體 上不堪同居之虐待云云，亦無足取。
五、次按夫妻之一方，因有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持 婚姻者，固得請求離婚，惟必其事由甚為重大，已達難以維持婚姻之程度，他方 始得據以請求離婚（最高法院八十六年度台上字第八八九號判決參照）；而是否 有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此
不可由上訴人已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難 以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望 之程度以決之（最高法院八十七年度台上字第一三０四號判決參照）；申言之， 婚姻係以夫妻終生之共同生活為目的，非有足以破壞共同生活之重大事由，難以 維持婚姻者，夫妻之一方不得依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚。是 婚姻是否難以維持，應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖 夫妻之共同生活，致夫妻已喪失維持婚姻之意欲以為斷（最高法院八十七年度台 上字第二四九五號判決參照）。本件上訴人主張被上訴人攜同子女流連網咖、與 上訴人互不聞問、不敬翁姑云云，惟據上訴人所提受理查尋人口案件登記表三紙 、存證信函二件、收據一紙、照片十四幀、數位相機列印照片六紙、錄影帶十七 捲觀之（見原審卷第十八－二十、六十七－六十九、十二－十五、五十七－六十 六、證物袋），尚無法證明客觀上兩造已達於喪失維持婚姻希望之程度；且據兩 造之長子侯育廷於原審證稱：「我因為上課的需要才去網咖的，那是學校規定的 ，大概一個月去一、二次，都是早上七、八點去一、二個小時就出來」等語，次 子侯育智於原審證稱：「我們大概二、三個禮拜去一次，我只是去幫我哥哥查四 技二專的資料，都一、二個小時而已。」等語（見原審卷第四十七、四十八頁） ，被上訴人雖有帶二子上網咖，惟均是假日之白天去，尚難以因此即認為被上訴 人不顧子女之課業；況教育子女為父母之共同責任，上訴人身為人父，子女縱有 荒廢學業、升學受挫之情形，亦非可全歸責於被上訴人。上訴人之外甥陳力維於 原審證稱：伊不知道被上訴人與二名子女為什麼要去網咖云云（見原審卷第四十 頁），又據私立新榮高級中學九十二年九月二十九日九二新榮教字第九二０二０ ０００五二號函稱：「一、本校配合家長會決議於每週一至週五早課七點十分至 十八點，下午第八節十六點至十七點及每隔兩週週六第一節至第四節實施輔課， 假日不實施輔導，但鼓勵學生到校自修。該畢業生侯育廷校有報名並繳交輔導學 費，該學生於畢業時所積欠之輔導費，由父親繳清，且畢業證書由父親領回。二 、本校有提供四技二專的資料給欲升學的學生，並張貼相關升學資訊於各班公佈 欄。三、本校無規定學生至網咖找上課需要資料，且本校資訊設備充足完善，學 生可利用課餘時間至導師室上網找四技二專資料。」等情（見本院卷第九十二頁 ），雖可認為兩造之子至網咖，非必上網找上課所須資料，惟望子成龍係為人父 母之期盼，被上訴人縱有疏於管教，容許二名子女偶至網咖之情事，亦不足以認 為係難以維持兩造婚姻之重大事由。又被上訴人固於九十一年六月二十九日攜同 二子離家，惟主張係因其父於九十一年六月二日過世，被上訴人因而心情不佳， 始向上訴人表明欲帶二名兒子前往台中其二姊家中散心三、四日，臨行前次子並 留有紙條告知上訴人已出發等語，而上訴人亦承認被上訴人之父確係於九十一年 六月二日過世，是被上訴人縱有離家之行為，然觀其離家之時間距其父喪不久， 且離家時日又不長，尚難以認為已構成難以維持婚姻之重大事由；再兩造於原審 審理中雖互以存證信函通知對方，雖可認為兩造缺乏誠信與溝通，惟上訴人係於 九十一年九月二十日發信，而被上訴人則於九十一年九月二十四日發信，其缺乏 溝通實係肇因於上訴人之主導，非可全然歸責於被上訴人。另據兩造之子侯育廷 於原審證稱：「我們沒有跟媽媽關在房間不出來，我週六都留在學校，回來後我
都會叫爺爺、奶奶及爸爸，我媽媽也有叫他們，有時候他們會回應，有時候不會 ，我有出來上廁所。我不希望他們離婚」等語，次子侯育智證稱：「我都有叫， 我爺爺、奶奶說我們叫錯了，也沒有說我們該怎麼叫，我爸爸有應我們，在家裡 也沒有鎖門，並沒有關在房間，也會出來上廁所。我不希望他們離婚，希望他們 不要再這樣子」等語（見原審卷第四十四、四十八、四十九頁）；足認被上訴人 對於翁婆尚無忤逆之行為。上訴人之母侯阿屏於本院準備程序中證稱：「被上訴 人自從嫁到我們家，都很少與我們講話。她都沒有在家裡吃飯，都出去外面吃， 小孩也很少叫阿公、阿嬤。都不招呼我們」云云（見本院卷第五十五頁），惟查 侯阿屏係上訴人之母，其證言難免帶有成見，且兩造結婚已經二十年，並育有二 子，被上訴人之個性及生活習慣茍向來不能為上訴人所接受，其婚姻何以能夠長 期維繫。至被上訴人縱有在房間內擺設電視及放置泡麵等食物，然此生活細節之 安排，尚難以政治上「一邊一國」相比擬，不得認為兩造毫無繼續維持婚姻之望 。況被上訴人於審理中明確表示希望維繫婚姻；反觀上訴人於兩造之前案離婚訴 訟於九十一年五月十六日敗訴確定後，竟於時隔三個月之九十一年八月二十日， 即又具狀向原法院起訴請求離婚，並於家中裝置監視系統側錄被上訴人及二子之 家居生活情形，嗣並提出其錄影帶十七捲為證，置被上訴人及其子之隱私於不顧 ，是兩造間之婚姻生活縱有不和諧及缺乏誠信與溝通之情形，亦不能認為全可歸 責於被上訴人，因此不得遽以上訴人之主觀意願，認為兩造間之婚姻已生破綻， 無法維持其婚姻。
六、綜上所述，上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款及同條第二項之事由請 求與被上訴人離婚並無可採，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不予 一一論。又上訴人聲請再行訊問兩造之子侯育廷、侯育智，因待證事實已明，認 無必要。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭 審判長法官 吳 志 誠
法官 周 素 秋
法官 楊 省 三
右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日 法院書記官 謝 淑 玉