臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度再易字第五號 Ｋ
再審 原告 張勝智即旗勝土木包工業
訴訟代理人 吳 啟 銘 律師
再審 被告 甲 ○ ○
右當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國九十一年十二月二十四日本
院九十一年度再易字第一七號確定判決（包括本院九十年度上易字第一二八號確定判
決）提起再審之訴，本院於九十二年十月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原確定判決即本院九十一年度再易字第一七號判決廢棄。（二）原確定判決即本院九十年度上易字第一二八號判決關於不利於再審原告部分廢 棄。
（三）第二項廢棄部分，再審被告應再給付再審原告新台幣（下同）五十萬四千八百 四十元，及自民國（下同）八十九年七月一日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。
二、陳述：
（一）緣再審原告因不服 鈞院九十年度上易字第一二八號確定判決（以下簡稱原確 定判決），依法提起再審之訴；豈料 鈞院以再審之訴顯無再審理由，在未經 言詞辯論下，逕將再審原告所提再審之訴以九十一年度再易字第一七號判決（ 以下簡稱原再審判決）駁回。再審原告認為上開判決，認事用法均有重大違誤 ，嚴重影響再審原告權益，殊難甘服，爰依法對該判決提起再審之訴。（二）原再審判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之違 法，蓋：
㈠依最高法院八十八年度台上字第六三四號判決、同院六十九年台上字第四二號 判例所示，所謂再審之訴顯無再審理由者，係指依再審原告所主張再審理由之 原因事實，不經調查即可認定，在法律上顯不得作為再審理由；換言之，縱再 審原告所主張再審理由之原因事實為真，在法律上亦顯無理由而不能獲得勝訴 判決而言。反之，若再審原告所主張再審理由之原因事實為真，而有獲得勝訴 判決之可能，即非顯無再審理由。
㈡本件再審原告因不服 鈞院九十年度上易字第一二八號確定判決，以該判決有 適用法規顯有錯誤及有足生影響於判決之重要證物漏未斟酌為再審理由。至再 審原告所舉該原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審理由，係以再審被告未依 民法第三百四十七條準用第三百五十六條規定，於占有系爭建物時，立即檢查 通知再審原告，應視為承認其所受領之物，不得再指系爭建物有瑕疵；另未依 民法第四百九十三條之規定先行請求修補瑕疵，已不符合減少報酬之要件；又 再審被告所指系爭建物三樓屋頂漏水及鋁門窗排水孔毛邊粗糙等瑕疵，業經台
灣雲林地方法院判決再審被告就此部分主張減少報酬有理由，此有台灣雲林地 方法院八十九年度訴字第三○六號判決在卷可參；而再審被告僅就一審不利部 分上訴，但原確定判決仍將該部分再次列入減少報酬範圍，有違民事訴訟法第 四百四十五條言詞辯論應於上訴聲明範圍內為之之規定。按再審被告是否在占 有系爭建物時，即時檢查通知並請求修補瑕疵，涉及再審被告得否請求減少報 酬；而原確定判決是否就未上訴部分判決，涉及是否違反民事訴訟法第四百四 十五條規定，與民事訴訟採當事人進行主義、處分權主義有違。若再審原告所 主張者為真，在法律上並非無理由，就有獲得勝訴判決之可能；則徵諸前揭最 高法院判決與判例，即非顯無再審理由之問題。惟原再審判決未查，竟認再審 原告所提再審之訴顯無理由，不經言詞辯論逕以判決駁回之，自屬適用法規顯 有錯誤。
㈢對於再審被告是否即時檢查通知並先行請求修補瑕疵一節，原確定判決完全置 而不論，即認再審被告主張減少報酬有理由，誠屬速斷。而原再審判決就此亦 僅於理由四之㈠中謂：「‧‧‧惟查，再審被告於發現工作物有漏水瑕疵後， 曾通知再審原告修補，為再審原告所自認，有一審卷八十九年七月十八日準備 程序筆錄可稽，並有再審原告提出由再審被告為寄件人之存證信函乙件附卷足 佐。」然再審原告於八十九年七月十八日一審準備程序，係就再審被告主張三 樓屋頂漏水部分有請求修補所為之自認，而原確定判決所列舉減少報酬項目多 達十六項，除三樓屋頂漏水部分再審原告業已自認外，對其餘十五項瑕疵再審 被告究於何時通知並請求修補，綜觀全卷亦看不出端倪。是以，再審被告是否 就所有瑕疵均即時通知並請求修補，實有調查之必要。因此，再審原告所提再 審之訴並非如原再審判決所認顯無再審理由，原再審判決依民事訴訟法第五百 零二條第二項未經言詞辯論逕以判決駁回，實屬適用法規顯有錯誤。至於原再 審判決所謂再審原告提出由再審被告為寄件人之存證信函，係再審被告請求減 少報酬，並非請求修補瑕疵，原再審判決認係請求修補瑕疵，實屬誤會，併予 敘明。
（三）原再審判決有民事訴訟法第四百九十七條就足以影響於判決之證物漏未斟酌之 違法，因再審原告曾於九十一年十二月二日提出準備書狀主張再審被告所指三 樓屋頂漏水及鋁門窗排水孔毛邊粗糙等瑕疵，業經台灣雲林地方法院判決再審 被告就此部分主張減少報酬有理由，致上開瑕疵並非在上訴範圍；然原確定判 決仍將該部分列入減少報酬範圍，違反民事訴訟法第四百四十五條規定。而原 再審判決對於再審原告之上開主張完全置而不論，實有就足以影響於判決之證 物漏未斟酌之違法。
（四）按「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」民事訴 訟法第二百二十六條第三項定有明文。因此，確定判決若未於理由項下記載關 於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，係消極不適用上揭法規，為民事訴 訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤；然如該確定判決係屬 不得上訴第三審之案件，則因同法第四百九十七條就足影響於判決之證物漏未 斟酌之特別規定，自應適用該特別規定，而排除第四百九十六條第一項第一款 概括規定之適用（參楊建華著民事訴訟法問題研析㈢第四三八頁）。
㈠再審原告對於原確定判決主張有適用法規顯有錯誤之再審理由，係以再審被告 並未即時通知並請求修補瑕疵，不符合減少報酬之要件，惟原確定判決仍依民 法第四百九十四條之規定准予減少報酬；及有關三樓漏水、鋁窗毛邊之瑕疵， 業經第一審判決減少報酬，此部分未經上訴，然第二審又予以減少報酬，有違 民事訴訟法第四百四十五條第一項規定。
㈡原再審判決以再審原告於一審時，已自認再審被告於發現工作物有漏水瑕疵後 ，曾通知再審原告修補，並有再審被告所寄之存證信函為憑，因而以顯無再審 理由判決駁回之。然觀之原再審判決，對於再審原告主張再審被告未即時通知 及三樓漏水、鋁窗毛邊被重複判決之重要攻擊方法，完全置而不論，未記載攻 擊方法之意見及法律上之意見；依前開說明，即有民事訴訟法第四百九十七條 之再審理由。
（五）依民法第三百四十七條準用第三百五十六條規定，定作人於受領工作物時，應 從速檢查工作物，如有瑕疵，應即通知承攬人，如怠於通知，「視為」承認其 所受領之物；又依民法第四百九十三條及第四百九十四條規定，定作人須先行 請求承攬人修補瑕疵，經承攬人拒絕，始得主張減少報酬。是以，定作人於發 現瑕疵時，各項瑕疵是否均通知定作人，其通知是否可認為係即時通知，定作 人對各項瑕疵是否均先行請求修補，事涉定作人得否主張減少報酬。 ㈠系爭建物於八十八年五月建築完成，六月取得使用執照，而再審被告於七月受 領系爭建物時，僅向再審原告告知三樓頂會漏水，再審原告亦馬上予以修復， 確定不會漏水；且經過一段時間，再審被告未再告知有任何問題，再審原告才 向再審被告請求給付所欠工程款。
㈡再審被告於再審原告請求給付工程款後，於八十九年一月二十七日寄存證信函 給再審原告，函中表示因建物有⑴與隔鄰牆有五公分空隙，⑵地下水管應用五 吋卻用四吋，⑶三樓頂會漏水，⑷三樓水泥柱可見鋼筋等；主張減少報酬五十 六萬元（並非請求修補）。嗣再審原告前往查明再審被告所述是否屬實，但發 現系爭建物門鎖已被更換，再審原告不得其門而入，此時距其受領建物已有六 月，可否認係即時通知？況且未請求修補。
㈢再審原告迫於無奈，遂於八十九年五月向法院起訴請求給付工程款，而再審被 告於第一審由建築師公會鑑定時，在八十九年十月又向建築師公會提出十項瑕 疵要求鑑定，即除前述瑕疵外，增列⑴鋁窗洩水溝沖壓後都是毛邊，⑵未安裝 電話線、電熱爐線、電線、電視線，⑶牆壁龜裂，⑷橫樑放沙拉桶；此時已事 隔一年多，可否認係即時通知？況亦未請求修補。 ㈣在原確定判決即第二審由土木技師工會鑑定時，再審被告於九十年十二月再提 出十五項瑕疵要求鑑定，即除前已提出之瑕疵外，增列⑴鐵筋兩端沒彎曲，⑵ 鋁窗未依口頭約定使用信元牌，⑶水塔未設鐵梯，⑷牆壁設計八吋卻建造七吋 ，⑸北面牆沒抹水泥沙、未搭鷹架、未刷漆，⑹衛浴設備未使用香格里拉，⑺ 二樓牆壁漏水等；而此事隔二年多，可否認係即時通知？且亦未請求修補。 ㈤由以上所述可知，再審被告只有就三樓漏水部分符合即時通知與請求修補要件 ，而該瑕疵既經一審判決減少報酬有理由，但在二審又被重複扣除，此由一、 二審判決對照即知。
（六）再審被告於九十二年三月十七日開庭時，對於其未即時通知一節，辯稱：係再 審原告未配合，其無從進入系爭房屋，於再審原告起訴後，其才更換門鎖，得 知系爭房屋有諸多瑕疵云云。惟再審被告所述不僅與事實不符，亦有矛盾之處 。蓋再審原告係於八十九年五月起訴，如再審被告所言屬實，其豈會知三樓漏 水？再審原告怎會為其修補？又怎會於事隔六個月在再審原告向其催討工程款 後，以存證信函通知有四項瑕疵，要求減少報酬？且再審原告於八十九年一月 二十八日以嘉義郵局第三八六號存證信函向再審被告表示「‧‧‧台端已將該 建物租賃他人且大肆裝潢，又將鎖換掉，令本公司人員無法進入‧‧‧」等語 ，足證再審被告飾詞狡辯，所述完全不實。
（七）民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定適用法規顯有錯誤，所謂法規， 依最高法院六十年度台再字第一七○號判例，包括法律、司法院現尚有效之大 法官會議解釋及判例，自亦包括民法與民事訴訟法在內；又適用法規錯誤，依 大法官會議釋字第一七七號解釋，包括消極不適用法規；是以，消極不適用民 法或民事訴訟法，均屬適用法規顯有錯誤之情形，核先敘明。本件原確定判決 除引用再審原告於前次再審所提起訴狀及準備書狀所載理由外，尚有下列再審 理由：
㈠按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實 之真偽。但別有規定者，不在此限。又得心證之理由，應記明於判決。另調查 證據之結果，應曉諭當事人為辯論；民事訴訟法第二百二十二條第一項、第四 項及第二百九十七條第一項分別定有明文。
㈡本件原確定判決，對於再審被告是否就各項瑕疵「即時通知」再審原告，是否 先行請求修補瑕疵，綜觀全卷，並未為任何調查，更遑論有使當事人辯論機會 ，顯然係消極不適用民事訴訟法第二百二十二條第一項及第二百九十七條第一 項之規定。再從判決書觀之，其理由中大部分篇幅均援引土木技師公會之鑑定 報告，判斷瑕疵是否存在；而再審被告是否請求修補，亦僅於理由第六項下記 載：「綜上所述，上訴人主張被上訴人承攬之工作物有瑕疵，被上訴人負有修 補義務，茲被上訴人否認上開瑕疵存在並拒絕修補，因此上訴人主張減少報酬 ，於法洵屬有據」等語；上開記載是否即是認定再審被告有請求修補之事實？ 容有疑問。若是，亦看不出該判決因何做此認定，即其所憑之證據何在？故有 得心證之理由，未記明於判決之違法，顯係消極不適用民事訴訟法第二百二十 二條第四項之規定。
㈢至於是否有即時通知一節，原確定判決則完全置而不論；若從該確定判決觀之 ，亦僅有「存在瑕疵」及「請求修補」二要件，尚缺「即時通知」之要件，不 符合減少報酬之要件；原確定判決在要件不符之情況下，逕適用民法第四百九 十四條之規定減少報酬，即有不應適用而適用之違法。且從即時通知之要件而 言，亦屬消極不適用民法第三百四十七條準用第三百五十六條之規定，而有適 用法規顯有錯誤之情形。
（八）又原確定判決僅憑「台灣省土木技師公會」之鑑定報告為判決依據，然該鑑定 報告明顯偏袒再審被告，殊難以作為判決之依據，此由以下所述不難看出其偏 袒再審被告之處：
㈠契約未約定事項，若非採信再審被告口頭約定之說，即自創工程慣例，使再審 被告主張減少報酬合理化。其中：⑴鋁窗材質雙方並未約定使用何種品牌，但 鑑定報告在無任何證據下，卻採信再審被告所謂口頭約定使用較貴之信元牌片 面之詞。⑵合約並未約定水塔須加裝鐵梯，設計圖亦未有此設計，但鑑定報告 卻創造工程慣例，增加再審原告契約所無之義務。⑶電線、電話、電視及熱水 爐，契約中僅約定「預留管路」，並未約定須配線，鑑定報告亦創造工程慣例 ，增加再審原告之義務。試問：有關電線規格大小不一，若有工程慣例而不必 約定，究應配置何種規格？且雙方約定僅預留管路，若有此工程慣例，亦因雙 方之約定而排除，何以再審原告需負擔配線之責？ ㈡解釋契約有故為有利於再審被告之解釋情形，即：⑴雙方於契約中就建物外觀 係約定「正面貼二丁掛磚，背面及側面水泥粉刷刷水泥漆」，而所謂側面究僅 指南面側面抑或包括北面側面，由契約中尚無法看出，自應依民法第九十八條 規定，探求雙方當事人締約時之真意。而雙方締約時，對於北面牆緊臨隔壁牆 而無法粉刷一節均已知悉，再審原告自不可能將事實上不能施工部分列入工程 款，否則再審被告怎會同意簽約。再者，從雙方所簽訂契約之付款辦法項下㈤ 約定「外牆粉刷磁磚完成：新台幣參拾萬元整」，上開款項再審被告業於八十 八年六月三日給付，亦足證契約中所謂「側面水泥粉刷刷水泥漆」並不包括北 面緊臨鄰牆部分，否則再審被告又豈會付款。然原確定判決逕認北面牆未粉刷 、未搭鷹架而認可減少報酬，誠屬速斷，明顯偏袒對造。⑵有關衛浴設備雙方 約定「採合成牌製品。貳樓主臥室香格里拉，其他中上。」而再審原告亦依約 於二樓主臥室採香格里拉，其他用合成牌，但鑑定報告卻刻意忽略前段採合成 牌製品之約定，而認定其餘衛生設備非中上製品，按合成牌雖非進口，但在國 內亦屬知名品牌，廣為國人使用，此品牌非中上製品，難道係下極品？鑑定單 位所認中上製品之標準又何在？由此益見鑑定者偏袒再審被告之心態。 ㈢增加列入再審被告所未主張之瑕疵（既未主張即不可能即時通知請求修補）， 如：⑴從再審被告所寄存證信函及於第一、二審鑑定時所提出之瑕疵單中，其 並未主張ＰＵ及防熱層有何問題，鑑定報告亦將之列入瑕疵，增加減少報酬額 。⑵有關三樓少作隔間，再審被告亦不認有何問題，蓋三樓由四間變更為三間 ，乃係再審被告自己要求，而正式設計圖亦係設計三間，鑑定單位所憑設計圖 係再審被告要求變更前之草圖，並非送交主管機關審核之設計圖；否則，若如 鑑定報告所認未按圖施工，主管機關又豈會核發使用執照？ ㈣修復費用明顯偏高，本件工程造價為三百八十六萬元，而一、二審總共扣除五 十五萬一千六百九十元，達工程造價七分之一，若依鑑定報告之費用標準，系 爭工程造價恐須再增加一倍。
㈤鑑定單位巧立名目增列修補瑕疵費用以外之零星工料及耗損費，總計四萬一千 七百二十二元，以增加減少報酬額。
三、證據：提出使用執照及本院九十一年度再易字第一七號判決影本各一份為證。乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：再審之訴駁回。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按民事訴訟法第二百四十九條規定原告之訴，依其所訴之事實在法律上顯無理 由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又法院應依職權調查原告之起 訴是否具備訴訟要件，並適用第四百九十六條各款情形之一。本件再審被告二 審判決勝訴的主要關鍵是：㈠臺灣省土木技師工會公正誠實的鑑定報告並具結 作證以示負責。㈡合意庭時審判長亦審認再審原告提前把模版拆掉以致龜裂漏 水之實體破壞部分，再審原告亦應賠償。但是賠償的部分已經超出判決範圍， 應另案處理。
（二）依最高法院七十七年度第九次民事會議紀錄決議：「物被毀損時，被害人除得 依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五 條之適用。被害人如能證明其物因毀損所減少之價額，超過必要之修復費用時 ，就其差額，仍得請求賠償」。再審被告實際受損超過工程尾款甚多，且本件 事證已經二審、再審判決認定明確，再審被告不應以雲林縣建築師工會的兩位 鑑定人和證人蔡永哲證言為由，提出再審之訴。（三）又再審之訴顯無再審理由者，法院得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟 法第五百零二條第二項定有明文。此項規定，依同法第三百八十條第三項規定 於請求繼續審判之程序準用之；故繼續審判之請求顯無理由者，法院得不經言 詞辯論逕以判決駁回之。本件既已經一審、二審及再審判決明確在案，且於工 程完工之後，先驗收再交付尾款乃是正常程序，再審被告父親曾兩次通知再審 原告要前往系爭房屋坐落地點即北港驗收，奈何再審原告均避不見面，並答以 一定要先付清尾款才可入內，拒絕驗收，實在非常霸道。故在忍無可忍的情形 下，再審被告父親只好請人開鎖入內察看，嗣發現多項瑕疵，即多次聯絡通知 再審原告修補，惟均置之不理。又系爭工程完成後，再審被告發現工程有諸多 缺失，於八十九年一月二十一日以存證信函通知再審原告修補，再審原告回函 聲稱已做改善，且表示需建築師公會鑑定建物係屬危樓，始願意負責。（四）至再審原告所聲稱已做改善部分只是在頂樓塗上一層綠色的ＰＵ漆防水，此已 經於二審時由土木技師鑑定係偷工減料、不合格；因為合約書設計圖是規定要 防水隔熱層施作，惟再審原告未施作，僅在頂樓漏水時刷上一層ＰＵ漆（未達 一ＭＭ，根本毫無功用），以致不久後即漏水，此時再審原告仍拒絕修復各項 瑕疵，並以「建築師公會」鑑定搪塞。再審被告見再審原告屢次聯絡處理均置 之不理，才以存證信函方式通知，以求自保。
（五）另門鎖更換是在系爭工程完工之後，再審原告不願意驗收的情況下，由再審被 告自行請人開鎖進入，並非再審原告所稱起訴後更換。況再審被告於起訴後才 至北港察看實際狀況有何不妥？又本件工程有關衛浴設備部分，再審被告係指 定和成牌衛浴設備，惟再審原告以最便宜貨色取代；且因房屋提早拆除模板發 生龜裂並造成漏水時，再審被告即已告知再審原告，亦即於房屋尚未完工時即 已告知瑕疵。再者本件再審原告工程造價較一般行情昂貴，其中不銹鋼手推門 一座為二萬六千元，每座高估一萬多元，三座合計三至四萬元；而經臺灣省土 木技師公會鑑定瑕疵修補費用為五十萬四千八百四十元，至再審原告提前將模 板拆掉以致龜裂漏水之實體破壞部分，亦應賠償；顯然再審被告損失已超過本 件審理範圍。
（六）再者，本件於原一審因鑑定時再審被告未出席，致鑑定結果不公，據之所為原 第一審判決無法維持。嗣第二次鑑定時因再審被告親自出席，終使再審被告於 第二審及再審審理時獲公平判決。可見再審原告提起本件再審，實無理由。丙、本院依職權調閱本院九十一年度再易字第一七號、九十年度上易字第一二八號及 臺灣嘉義地院八十九年度訴字第三○六號民事卷宗。 理 由
一、本件再審原告係對於本院九十一年度再易字第一七號民事確定判決，主張該判決 有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條之再審事由，向本 院提起再審之訴，依同法第四百九十九條第一款之規定，專屬本院管轄；又再審 原告係於九十一年十二月三十一日收受本院九十一年度再易字第一七號民事判決 ，而於九十二年一十二月二十七日具狀向本院聲請再審（本院卷第三頁），並未 逾民事訴訟法第五百條第一項所規定三十日之不變期間，均合先說明。二、本件再審原告起訴主張：本件再審原告對於原確定判決（九十年度上易字第一二 八號）係以再審被告未依民法第三百四十七條準用第三百五十六條規定，於占有 系爭建物時，立即檢查通知再審原告，應視為承認其所受領之物，不得再指系爭 建物有瑕疵；亦未依民法第四百九十三條之規定先行請求修補瑕疵，不符合減少 報酬之要件。又再審被告所指系爭建物三樓屋頂漏水及鋁門窗排水孔毛邊粗糙等 瑕疵，已經台灣雲林地方法院原第一審判決再審被告就此部分主張減少報酬有理 由，而再審被告僅就原第一審不利部分上訴，但原確定判決仍將該部分再次列入 減少報酬範圍，有違民事訴訟法第四百四十五條言詞辯論應於上訴聲明範圍內為 之之規定。而上述均涉及再審被告得否請求減少報酬，與原確定判決違反民事訴 訟採當事人進行主義、處分權主義之適用法規錯誤，及就足生影響判決之重要證 物漏未審酌等情事，若再審原告所主張者為真，在法律上並非無理由，自有獲得 勝訴判決之可能，即非顯無再審理由之問題；惟原再審確定判決未察，竟認再審 原告所提再審之訴顯無理由，不經言詞辯論逕以判決駁回之，自屬適用法規顯有 錯誤。另就原確定判決列舉減少報酬項目，除三樓屋頂漏水部分為再審原告所自 認外，由卷內觀之均無從得知再審被告是否就所有瑕疵即時通知請求修補，實有 調查之必要；且原再審確定判決所指再審被告提出之存證信函，係請求減少價金 ，非請求修補，原審以之認係請求修補瑕疵，實屬誤會。再就再審被告主張房屋 三樓屋頂漏水及鋁門窗排水孔毛邊粗糙等瑕疵，既已經臺灣雲林地方法院判決再 審被告此部分主張減少報酬有理由，惟原確定判決仍將此部分列入，自違反民事 訴訟法第四百四十五條規定。原再審確定判決對再審原告所主張再審被告未即時 通知，及三樓漏水、鋁窗毛邊被重複判決等重要攻擊方法，完全置而不論，且未 記載攻擊方法之意見及法律上之意見，實有民事訴訟法第四百九十七條所指就足 以影響於判決之證物漏未斟酌之再審理由。況原確定判決對再審被告是否就各項 瑕疵「即時通知」再審原告，是否先行請求修補，並未為任調查；僅大幅引用土 木技師公會鑑定報告判斷瑕疵存在與否，實有消極不適用民法第三百四十七條準 用三百五十六條規定，及民事訴訟法第二百二十二條第一項、第四項與第二百九 十七條第一項規定之違法。再者，原確定判決就契約未約定事項，採信再審被告 口頭約定之說，並自創工程慣例，使再審被告主張減少報酬合理化；且對於契約
故為有利再審被告之解釋，增加列入再審被告所未主張之瑕疵，同時所採鑑定單 位列舉修復費用亦明顯偏高，且增列修補瑕疵費用外之零星工料及耗損費，顯然 偏袒再審被告；爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條 之規定，提起本件再審之訴；求為判決：㈠本院九十一年度再易字第一七號確定 判決廢棄。㈡本院九十年度上易字第一二八號確定判決不利於再審原告部分廢棄 。㈢第二項廢棄部分，再審被告應再給付再審原告新台幣五十萬四千八百四十元 ，及自八十九年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語。三、再審被告則以：再審被告實際受損超過工程尾款甚多，且本件事證經二審、再審 判決已明確，再審被告不應以雲林縣建築師工會的兩位鑑定人和證人蔡永哲證言 為由，提出再審之訴。本件工程完工於後，先驗收再交付尾款乃是正常程序，再 審被告父親曾兩次通知再審原告要前往北港驗收，再審原告避不見面，才請人開 鎖入內察看發現多項瑕疵，且多次聯絡通知再審原告修補，均置之不理。又系爭 工程完成後，再審被告發現工程有諸多缺失，於八十九年一月二十一日以存證信 函通知再審原告修補，而再審原告所聲稱已做改善的只是在頂樓塗上一層綠色的 ＰＵ漆防水，已經於二審時由土木技師鑑定偷工減料、不合格，因為合約書設計 圖是規定要防水隔熱層施作，再審原告未施作，僅在頂樓漏水時刷上一層ＰＵ漆 （未達一ＭＭ根本毫無功用），不久後即漏水，此時再審原告仍拒絕修復各項瑕 疵，以「建築師公會」鑑定搪塞，實係再審原告屢次聯絡處理均置之不理，再審 被告才以存證信函方式通知，已求自保。又門鎖更換是在完工之後，再審原告不 願意驗收的情況下，再審被告始自行請人開鎖進入，並非再審原告所稱起訴後更 換；況再審被告於起訴後才至北港察看狀況並無不妥。本件再審被告指定和成牌 衛浴設備，再審原告以最便宜貨色取代；且系爭房屋因提早拆除模板致發生龜裂 、發生漏水時，再審被告即已通知再審原告，亦即房屋尚未完工即已告知瑕疵； 且本件再審原告工程造價貴，經臺灣省土木技師公會鑑定瑕疵修補費用為五十萬 四千八百四十元，實則再審被告損失已超過本件審理之範圍等語，資為抗辯。四、按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審 確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴； 又按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法 第四百九十七條及第四百九十六條第一項第一款固分別定有明文。惟按民事訴訟 法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實， 適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以 取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當 或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決 適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法 院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消 極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果 有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形 在內（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十年度台再字第一七 ○號、同院六十三年度台上字第八八○號及同院七十一年度台再字第二○九號判 例參照）。次按民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證據漏未斟酌，係指前第二
審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要 ，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言 。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利 原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。至此此所謂證物，專指「 物證」而言（最高法院二十九年度上字第六九六號判例參照）。五、本件再審原告係以：㈠再審原告於前再審程序主張再審被告是否在占有系爭建物 時，即時檢查通知並請求修補瑕疵，此涉及再審被告得否請求減少報酬。㈡原確 定判決是否有就未經上訴部分予以判決，此涉及是否違反民事訴訟法第四百四十 五條規定；若再審原告主張為真，則在法律上並非顯無再審之理由。㈢再審原告 除就系爭房屋三樓漏水部分已自認外，對其餘原確定判決所指瑕疵，由卷內事證 資料均無從得知再審被告是否有即時檢查通知修補之情形，對此實有調查之必要 ；惟原再審確定判決依民事訴訟法五百零二條第二項規定，未經言詞辯論逕以判 決駁回，實屬適用法規顯有錯誤。㈣再審被告所指三樓屋頂漏水及鋁門窗排水孔 毛邊粗糙等瑕疵，已經台灣雲林地方法院判決再審被告就此部分主張減少報酬有 理由，亦即上開瑕疵並非在上訴範圍；然原確定判決仍將該部分列入減少報酬範 圍，已違反民事訴訟法第四百四十五條規定；而原再審確定判決對於再審原告之 上開主張完全置而不論，實有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之違法。㈤ 原確定判決對再審被告是否就各項瑕疵「即時通知」再審原告、是否先行請求修 補，未為任何調查，使再審原告有辯論機會；且原確定判決所為減少報酬之判決 ，僅有「存在瑕疵」及「請求修補」二要件，欠缺「即時通知」要件，實有消極 不適用法規之錯誤。㈥原確定判決僅憑偏袒再審被告之臺灣省土木技師公會之鑑 定報告採為判決依據，亦即就契約未約定事項，若非採信再審被告口頭約定之說 ，即自創工程慣例，使再審被告主張減少報酬合理化；且解釋契約有故為有利於 再審被告之解釋情形等情。因之爰引民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及 第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴。惟查：（一）本院九十一年度再易字第一七號請求給付工程款事件（即再審確定判決），已 就就再審原告前揭所陳之㈠、㈢及㈤部分之主張及抗辯，於原再審確定判決理 由四之㈠中詳細說明其論據，並以：「‧‧‧再審原告固稱本件再審被告僅以 存證信函請求減少報酬，並未踐行法定限期修補程序；況再審被告於發函後即 將系爭建物門鎖更換，致再審原告無從修補系爭建物，乃非可歸責於再審原告 之事由，均不符減少報酬之法定請求權；原審不查，竟以片面之鑑定報告逕認 再審被告可為民法第四百九十四條關於減少報酬之請求，原確定判決自屬係『 適用法規顯有錯誤』云云。惟查，再審被告於發現工作物有漏水瑕疵後，曾通 知再審原告修補，為再審原告所自認，有一審卷八十九年七月十八日準備程序 筆錄可稽，並有再審原告提出由再審被告為寄件人之存證信函乙件附卷足佐， 足認再審被告業已先行使定相當期限請求再審原告修補瑕疵。再審原告固再辯 稱系爭建物交屋前，再審被告更換門鎖使再審原告無法入內修補，且並將系爭 建物出租予第三人云云，然再審原告就其所述情形，均得另行請求再審被告配 合開啟門鎖，令再審原告入內修補，詎未循此途逕，逕行主張凡此皆不可歸責 於己，顯為卸責之詞；是以再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之情
形，要無可採。」之調查結果予以判斷說明再審原告之前揭主張及辯稱為何不 足採之理由；並經本院核閱前揭本院九十一年度再易字第一七號判決書查明屬 實無訛（本院卷第五十二頁）。至再審原告雖謂：再審被告所發存證信函係為 減少工程報酬，且再審原告於八十九年七月十八日準備程序時，僅對於系爭房 屋三樓屋頂漏水部分自認，對於二審鑑定結果所示其餘瑕疵，再審被告均未即 時通知等語。惟按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之；承 攬人不於所定期限內修補瑕疵，定作人得請求減少報酬。又因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或請求減少報酬外，並得請求 損害賠償；民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條第一項及第四百九十 五條第一項分別定有明文。本件再審被告於發現系爭工作物有瑕疵且漏水部分 嚴重後，曾通知再審原告修補；且再審原告對再審被告通知瑕疵一事亦稱：「 我承認房屋有部分瑕疵，但只有屋頂（三樓）部分會有滴水，但是我已經有修 補過」等語（見原一審卷第三十九頁），足認再審被告確已向再審原告通知系 爭房屋有瑕疵之事實，應堪認定。另觀諸再審被告於八十九年一月二十一日所 寄之存證信函已載有：「與隔鄰建物牆壁有約五公分空隙；地下水管應埋 直徑五吋卻使用四吋管；三樓頂水泥未於規定時間拆除板模提前拆除，續行 吊磚施工，以致產生振動不穩定及漏水現象影響結構安全甚鉅；三樓水泥柱 落漿時，下面部分顯有誤失未完成，致由外即可見鋼筋裸露及直視外界情景‧ ‧‧前述瑕疵已有數月，台端（即再審原告）顯無法亦無心修補」等語；且再 審原告於八十九年一月二十八日之回函復稱：「台端（即再審被告）來函所陳 述之工程瑕疵云云，本公司也於台端反應之時做了改善，台端於信函中所述之 情均為不實，本公司曾承諾若經建築公會鑑定該建物是『危樓』，本公司必定 負起承建之責」等情（見一審卷第十至十二頁）以察；本件再審原告顯有否認 系爭房屋有漏水以外之瑕疵，並拒絕修補之情事；嗣於再審原告提起本件訴訟 後，再審被告即提出瑕疵抗辯，並經有關機關鑑定瑕疵項目及請求參酌，再審 原告始又主張再審被告未即時通知修補，且更換門鎖云云，顯係倒果為因之論 據，不足採憑。再者，本院九十年度上易字第一二八號確定判決就再審被告抗 辯：其就系爭房屋有瑕疵一事確有通知再審原告修繕，然為再審原告所否認且 拒絕修補之情事，堪予採信乙節，已於原確定判決理由六載明：「上訴人（即 再審被告）主張被上訴人（即再審原告）承攬之工作物確有瑕疵，被上訴人負 有修補義務，茲被上訴人否認上開瑕疵存在並拒絕修補，因此上訴人主張減少 報酬，於法洵屬有據」之調查結果予以判斷說明再審原告之前揭主張及辯稱為 何不足採之理由；並經本院調閱前揭本院九十年度上易字第一二八號請求給付 工程款事件之卷宗查明屬實無訛。再參諸按法院裁判適用法規或解釋法律，係 依職權為之，原無待當事人提出其他判決以為證據；再審原告提出另一判決， 利用其法律上之見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第四百九十六 條第一項之再審理由（最高法院六十四年度台聲字第五八號判例參照）。況民 事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認 定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形，並不包括認定事實錯誤之情形 在內（最高法院六十三年度台上字第八八○判例參照）。從而此部分與適用法
規有錯誤之再審事由有間，自不足採。
（二）又本院前揭確定再審判決就再審原告前揭所陳之㈡及㈣部分之主張及抗辯，亦 於原確定再審判決理由四之㈡及㈥中說明其論據，並以：「㈢鑑定結果第四點 ：再審原告辯稱水塔亦可放置頂樓，並不一定要放置樓梯間之上側，故無爬梯 之必要云云。惟原確定判決亦稱：『被上訴人抗辯水塔可放頂樓，不用爬梯與 慣例有違』。㈥鑑定結果第九點：三樓頂版龜裂造成漏水、鋼筋生鏽等情，為 鑑定不實，尚不得採信云云。再審原告乃空言主張此部分鑑定不實，並不足採 。」之調查結果予以判斷說明再審原告之前揭主張及辯稱為何不足採之理由。 另經本院核閱九十年度上易字第一二八號確定判決所載，該確定判決亦於理由 四之㈢、㈧及㈨中說明其論據，並謂「㈢鑑定鋁窗洩水溝沖壓後都是毛邊，通 知改善均未改善：「承包商（被上訴人即本件再審原告）應負責將所有權人（ 上訴人即本件再審被告）房屋之窗戶進行打磨處理，若承包商不處理，則應由 承包商負責賠償房屋所有權人約為七個人工日之工資」，被上訴人表示願自行 改善，不需要七個工人，未舉證以實其說，亦無足採。㈧鑑定三樓龜裂部分： 『鑑定時有樑與版交界滲水、頂版裂隙滲水、版與牆交界裂隙、地坪磁磚裂隙 等。以上交界裂隙可用環氧樹脂注射處理，避免日後於交界處滲水。』㈨鑑定 有關三樓頂版龜裂，造成漏水，鋼筋生銹，版本身強度降低，有無危險性及減 損使用年限部分：『鑑定時三樓頂版有三處裂隙滲水，該裂隙滲水可用環氧樹 脂注射處理，以強化結構性避免滲水。』被上訴人空言主張此部分鑑定不實， 並不足採。」等語，有本院九十年度上易字第一二八號判決書一份在卷可參。 而經本院究其內容，並無就已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認 為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以 判斷者；亦無相互矛盾之情形。要之亦僅係原確定判決依卷內所附之證據資料 予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，並於判決內敘明其取捨、判斷之 理由，自非不依證據而逕為判斷。至於再審原告雖係主張依承攬契約給付工程 款，而再審被告以工程瑕疵減少報酬為抗辯，嗣經原第一審就兩造爭執之瑕疵 項目，依雲林縣建築師公會鑑定結果，於判決理由五之㈡中載明：「系爭工作 物三樓屋頂漏水及鋁門窗排水孔毛邊粗糙等瑕疵，經臺灣省建築師公會鑑定報 告後認為修復費用為四萬六千八百五十元，有該會鑑定報告書附卷為憑。於此 數額之請求，被告未能舉證以實其說，自難准許」等語，因而判決再審原告請 求給付工程款應扣除上開四萬六千八百五十元。嗣經再審被告以工程瑕疵減少 報酬為抗辯理由，就未獲瑕疵扣除金額部分提起上訴，而原確定判決於判決理 由四中，就再審被告所抗辯瑕疵內容及臺灣省土木技師公會鑑定瑕疵修補等扣 除費用，審認應扣除之工程款為五十萬四千八百四十元，並比較原一審鑑定內 容，於判決理由五中載明：「本案於原審調查時，曾委託臺灣省建築師公會鑑 定，固有該會八十九年十一月二十七日台建字第一○一號鑑定報告書在卷足按 ，惟上開鑑定內容較為簡略，且對上訴人所提出之各項瑕疵，並未全部鑑定或 說明比較結果，本院認臺灣省土木技師公會鑑定結果內容較為詳實予以採用」 等語；因而認定應扣除之修補費用為五十萬四千八百四十元，且為再審被告所 不爭執。惟按再審被告就系爭房屋三樓漏水及鋁門窗排水孔毛邊粗糙等部分所
主張之瑕疵抗辯，除原第一審所認定之修補費用為四萬六千八百五十元外，另 依原確定判決所採之「台灣省土木技師公會鑑定」報告，其中有關鋁門窗排水 孔毛邊粗糙部分，已認定：「鋁窗洩水溝沖壓後都是毛邊之修補費用為一萬四 千元（即2,000元/工日×7工日=14,000元）」；至系爭房屋三樓漏水部分，則 有：「頂版裂隙滲水之修補費用為一萬二千二百五十一元，即：L=6.4m，A=32 .83 ㎡。1,350元/m×6.4m=8,640元（EPOXY）。110元/㎡×32.83㎡ =3,611元 （油漆）；屋頂ＰＵ地坪裂隙之修補費用為四萬三千六百零二元，即：A=83.8 5㎡。200元/㎡×83.85㎡=16,770元（打除運棄），320元/㎡×83.85㎡=26,83 2 元（PU）；頂層牆與隔牆交界面防水處理之修補費用為七千二百八十五元， 即：L=45.53m，160元/ m×45.53m=7,285元；若核計系爭房屋三樓漏水部分之 修補費用總計即達六萬三千一百三十八元，若再加計屋頂未作隔熱層之費用即 五萬四千五百零三元（即650元/㎡×83.85㎡=54,503元），即遠超過原第一審 所認定之四萬六千八百五十元；易言之，原再審確定判決及原確定判決就再審 原告前揭主張之鋁窗洩水溝沖壓後都是毛邊修補費用部分，固有未予斟酌、判 斷之情形，並以計入修繕費用中予以扣除；惟依前揭說明，仍尚非屬足生影響 判決之重要證據；則揆諸民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證據漏未斟酌， 係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並 未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果 予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之 結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由以察； 自尚與民事訴訟法第四百九十七條所稱就重要證據漏未斟酌及同法第四百九十 六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤之規定，自有不符。再審原告執此部 分作為再審之事由，尚非有理。
（三）另再審原告前揭所陳之㈥之抗辯部分，姑不論此乃係對於原確定判決有關取捨 證據、認定事實有所指摘，已不足採；且原再審確定判決已於判決理由四之㈡ 中以：「‧‧惟經詳閱原確定判決，均已闡明其心證，並無漏未審酌之情形， 茲再分述如下：㈠鑑定結果第二點：原確定判決載述：『‧‧兩造既有約定應 使用信元牌鋁窗，且兩種廠牌有差價，被上訴人自應給付差價，乃理所當然， 被上訴人抗辯鋁材價格起起落落，補償差價為不合理，洵不足採。』，是再審 原告於嗣後再行主張再審原告所用之鋁窗為『大同牌』鋁窗材，該牌為大眾化 之鋁材，而再審被告與再審原告於原合約書上並無指定用何等廠商之鋁材，若 需補其差價，實不合理，且訂約建造迄今已逾三年有餘，當時鋁材物價與今日 之價格因市場變動已互有落，彌補差價甚為不合理云云，顯無理由。㈡鑑定結 果第三點：再審原告再次於本院主張：『如要修繕只需七個人之工日工資，惟 此再審原告之施工能力，未必要七個工人始能改善。』，然原確定判決就此點 已闡述：『（再審原告）未舉證以實其說，亦無足採。』。㈢鑑定結果第四點 ：再審原告辯稱：水塔亦可放置頂樓，並不一定要放置樓梯間之上側，故無爬 梯之必要云云。惟原確定判決亦稱：『被上訴人抗辯水塔可放頂樓，不用爬梯 與慣例有違。』。㈣鑑定結果第五點：再審原告稱：室內排污管線設計與實際 情況不同，水電施作工之情形均有徵求再審被告之同意云云。惟原確定判決亦
載述：『依設計施工圖說一樓平面圖所示，室內排污管線原設計５"Φ，兩造 曾口頭約定以６"Φ管線施工，鑑定時從出水口量測為４"Φ管線，明顯與設計 圖說不符。』。㈤再審原告又稱：系爭建物之牆壁龜裂，乃九二一大地震之前 所建造，經歷九二一、一○二二之大地震，龜裂勢所難免，此非可加諸於再審 原告之過失云云。惟經鑑定有關牆壁龜裂，牆壁厚度減少一寸之部分：『依據 設計圖說牆壁厚度為公分寬，台灣目前使用磚塊長度為公分，經內外粉刷 各１．５公分水泥砂漿後，牆壁厚度應為公分，現場丈量亦為公分。若有 差異應為粉刷厚度不足，但亦不致於減少一寸。牆壁龜裂部分，於鑑定時僅發 現二樓前牆面有龜裂（鑑定報告第三九頁，照片三），該龜裂寬度達０．３mm 應為粉刷層表面乾縮之裂隙，應以平土油漆處理』。再審原告上開辯稱乃『九 二一』及『一０二二』大地震所致，無證據證明，不足採信。㈥鑑定結果第九 點：三樓頂版龜裂造成漏水、鋼筋生鏽等情，為鑑定不實，尚不得採信云云。 再審原告乃空言主張此部分鑑定不實，並不足採。㈦鑑定結果第十一點：光面 牆於立約前就有既定物，合約估價時該牆並無估算粉刷之費用，且該牆亦無法 粉刷，原設計圖於施工時遇有其他狀況，未必需照設計圖來施工，而可作若干 修正，該情再審被告均於事前知悉，乃竟在又以此點爭辯，實為無理云云。然 查，依據設計圖說所示，系爭房屋北側牆緊臨鄰房，牆外事實上無法施工，若 當時於工程估算時已列入此部份之費用，則應予以扣除，此並無不當。㈧鑑定 結果第十二點：再審原告主張水泥柱灌注混凝土沒灌滿，造成上下懸空，鐵筋 露出，如真有該情，系爭建物應已於九二一及一○二二大地震中倒塌，再審被