臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第一二三號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 郭 玉 山 律師
蕭 麗 琍 律師
被 上 訴人 乙 ○ ○
訴訟代理人 陳 魁 元 律師
複 代 理人 利 美 利 律師
右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十九日臺
灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一七一九號）提起上訴，本院於九十
二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人給付超過新台幣捌拾壹萬柒仟陸佰柒拾壹元及自民國九十一年八月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九六，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決主文第一、二項及命被告負擔訴訟費用部分暨假執行 之宣告均廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）被上訴人與前手陳攀正間之買賣二分之一之房屋，係無效之通謀而為虛偽意思 表示；房屋之租金每月新台幣（下同）十萬元，不能由無土地所有權且房屋僅 有一半權利之人分配一半之租金。
（二）被上訴人與陳攀正間之系爭房屋二分之一之買賣，乃通謀而為虛偽之意思表示 ，無效。
⒈按該房屋價值約一百萬元左右，絕不可能以五百萬元買受此一半之理。就客觀 之事實可以判斷出來。又系爭房屋係上訴人於八十年所建，經費約三百萬元， 其二分之一為一百五十萬元，八十八年房屋之課稅現值為九十六萬五千四百元 ，二分之一僅為四十八萬二千七百元，且房屋尚有抵押權之設定，乃被上訴人 所明知，上訴人之夫吳明憲在原審竟稱該房屋值一千多萬元，顯然離譜。 ⒉證人吳明憲之證言與陳攀正之陳述，並不一致，諸如： ⑴吳明憲稱陳攀正向伊借了七、八次，第一次借一百二十萬元，自八十八年陸 續借錢，到八十九年九月總共借了四百八十萬元云云。陳攀正稱第一次是伊 用車行抵押，向吳某借款借了一百二十萬元，借幾次忘記了。查所提出之書 據係寫同意以公司執照抵押向乙方（即吳明憲）借款一百二十萬元，然陳攀 正則稱寫讓渡書，並不相符合，不但乙方未署名，亦未填年月日。
⑵吳明憲稱，抵押貸款之債務餘額，陳攀正告以大概欠了三百多萬元，未超過 四百萬元。陳攀正則稱未表明抵押多少錢。兩人說詞並不相符合。 ⑶吳明憲稱曾去看房屋，知道裡面有人居住，詢問陳攀正，陳某稱係其兄長租 給他人。而陳攀正卻說未告知吳明憲，吳某曾問伊，伊告以係其兄長在使用 ，因此伊不知道是否有出租云云，亦不相符合。 ⒊陳攀正曾向他人表示，其故意聯絡第三人與兄長作對，找其兄麻煩。此部分另 行舉證。
⒋證人陳怡谷證稱：房子的部分（一半）陳攀正告訴伊說，渠賣給別人五百萬， 伊質疑五百萬怎會有人買？陳攀正則說房子過給別人，是要整其兄（指上訴人 ）。陳攀正有告訴伊，五百萬是假買賣等語。足證本件屬於虛偽意思表示之法 律行為，應屬無效。無效之法律行為自始無效，當然無效，無論何人均得主張 之。因此被上訴人之起訴即為無效，第一審判決即應予廢棄。（三）本件房屋租金每月十萬元，係包含土地價值之租金計算在內，並非僅建築物之 月租即有十萬元。被上訴人向陳攀正買受房屋所有權二分之一，如果屬實，亦 應扣除基地租金方屬合理，蓋陳攀正並未出售基地所有權予被上訴人，不能享 有此部分之權利。查系爭房屋之基地有五筆，茲列舉其價值並計算其租金額： ⒈歸仁北段一一三○－七號，建、面積五平方公尺，公告現值一一九、四七○元 （一平方公尺以下同）。其土地現值為：五九七、三五○元。 ⒉歸仁北段一一三○－九三號，建、面積二一○平方公尺，公告現值一○一、○ ○○元，其土地現值為：二一、二一○、○○○元。 ⒊歸仁北段0000－000號，建、面積九·五平方公尺，公告現值為一一九 、四七○元，其土地現值為：一、一三四、九六五元。 ⒋歸仁北段0000－000號建、面積二九平方公尺，公告現值為一一四、八 五七元，其土地價值為：三、三三○、八五三元。 ⒌歸仁北段0000－000號建、面積一七平方公尺，公告現值四二、五 二 八，其土地價值為：七二二、九七六元。
以上五筆合計其公告地價為二六、九九五、一四四元。又按土地法第九十七條規 定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為 限」，是關於房屋租金之規定，房屋之租賃係以土地及其建築物總價來計算。就 本件而言，其建築物之現值約為一百萬元，則每月十萬元之租金應以二十七比一 之比例計算，即土地價值為二十八分之二十七，房屋之租金為二十八分之一，方 屬合理，超過之部分，被上訴人並無請求權。且房屋之價值逐年折舊，其現值仍 有待鑑定。原審漏未審酌，遽依租金總額而為計算判決，即屬違誤。（四）退一步言，縱使解釋為有效，系爭房屋經貴院囑託台灣省建築師公會台南縣辦 事處之鑑定報告該房屋之價值分別為，九十年一、一七九、二三三元，九十一 年一、一二○、二七一元，九十二年一、○六一、三一○元。而該房屋基地之 公告現值總價為二六、九九六、一四四元，因此系爭房屋與基地之比例分別為 九十年之000000000比00000000、九十一年之000000 0比00000000及九十二年之0000000比00000000，依 此比例被上訴人至多亦不能超過下列之請求權：
⒈自九十年三月一日至九十一年七月三十一日，得請求三萬四千八百七十四元， 其計算方式為｛100,000元×0000000/00000000÷2×10月（即九十年之部分） ｝＋｛100,000元×0000000/00000000÷2×7月（即九十一年之部分）｝＝三 四八七四元。
⒉自九十一年八月一日至九十一年十二月三十一日每二個月得請求三九八四元， 其計算方式為100,000元×0000000/00000000＝三九八四元。 ⒊自九十二年一月一日至九十三年十一月三十日每二個月得請求三七八二元，其 計算方式為100,000元×0000000/00000000＝三七八二元（九十三年部分以九 十二年之標準計算）。
⒋自九十三年十二月一日至九十五年十一月三十日每二個月得請求三○二六元， 其計算方式為800,000元×0000000/00000000＝三○二六元（九十三年以後之 部分以九十二年之標準計算）。
（五）又系爭房屋九十年、九十一年及九十二年之房屋稅，分別為二八二○○元、二 七八一九元及二七四四一元，皆係由上訴人繳納，而被上訴人應負擔之稅額為 三二三二九元，其計算方式為28200元÷12×4÷2＝4700元（九十年三月至六 月）加27819元÷2＝13909元（九十年七月至九十一年六月）加27441元÷2＝ 13720元（九十一年七月至九十二年六月）等於三二三二九元，此部分上訴人 主張抵銷。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提九十年、九十一年及九十二年房屋稅 收據影本三張為證，並聲請訊問證人陳怡谷及囑託建築師公會或指定一位建築師 鑑定系爭歸仁鄉○○路○段五七五號二層樓房現值幾何？（不包括土地價值）。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）被上訴人與其前手陳攀正就系爭房屋之買賣，並非通謀虛偽之意思表示。 ⒈系爭房屋出租價格高達每月十萬元，又坐落市區○○○○地段優良，雖未包含 土地，但其價值絕非如上訴人所言為九十六萬五千四百元，如果上訴人同意依 此價格出售，被上訴人也同意一次付現買受，而且陳攀正積欠被上訴人債務， 無力清償，又無其他財產可資抵償，上訴人以買受房屋的價金抵償，完全合情 合理。
⒉上訴人提出吳明憲與陳攀正供詞不吻合之處，不僅是枝稍末節，而且細繹其等 供詞也無不符之處，更何況被上訴人也提出吳明憲與陳攀正資金之來源證明、 委託書及切結書等證據，並經原審勘驗屬實，上訴人空言指摘，並不足採。（二）上訴人計算租金之方式，顯然有誤：
⒈本件係出租人甲○○出租被上訴人之物，因而所受利益，依不當得利規定返還 被上訴人。並非被上訴人向承租人請求給付租金，因此，上訴人依土地法第九 十七條規定計算租金云云，顯然有適用法條不當之謬誤。 ⒉系爭房屋坐落土地雖非被上訴人所有（坐落面積共有二五三點五平方公尺）， 其中有四十三點五平方公尺屬於上訴人所有，其餘二一○平方公尺由陳桂金之 繼承人即上訴人、陳攀正及其二位姐姐共有），但系爭房屋坐落土地之法律關
係為何，固仍須探索？無論如何，被上訴人擁有系爭房屋，當然是有權占有土 地（因為是繼受陳攀正權利而來），對土地使用是否支付代價則是被上訴人與 地主的問題。但上訴人受有被上訴人就系爭房屋所有權之利益，當然也包含被 上訴人擁有系爭房屋占有土地的權利，易言之，如果被上訴人須支付使用土地 的代價，也不會因上訴人有不當得利而解免其責任，兩者不可混為一談，因此 被上訴人請求依現行系爭房屋出租之市價行情，計算被上訴人所受損害並無不 當。
⒊證人陳怡谷證稱陳攀正告訴伊說五百萬是假買賣，是要整甲○○等語，按陳怡 谷上開證言，依其所稱是聽聞陳攀正之詞，則本件房屋買賣內容，證人其實也 不知情，因此上訴人欲以其證詞，證明系爭房屋買賣係屬通謀意思表示，顯無 證據上的關聯性。更何況，退步言，陳攀正如欲整上訴人，可逕以自己名義起 訴。請求返還不當得利，何必利用被上訴人名義，因此證人上開所述在邏輯上 不通。
（三）謹就臺灣省建築師公會台南縣辦事處就系爭房屋鑑定結果，陳述意見如后： ⒈本案鑑定結果僅係就系爭房屋予以鑑定，並未包含其坐落地點，四周環境及因 裝潢該建物所增加之價值，但上開因素均會影響系爭房屋的價值，同時也是系 爭房屋所有權人所得享受之利益（被上訴人買受系爭房屋當然也會考慮上述因 素），未列入鑑定的參考因素，該鑑定報告，自不具參考價值。 ⒉本案被上訴人係請求上訴人返還因使用收益被上訴人所有系爭房屋所有權二分 之一所受利益，雖然被上訴人並未擁有系爭房屋坐落之土地所有權，但被上訴 人向其前手陳攀正買受系爭房屋，當然可視為陳攀正已同意被上訴人得使用系 爭房屋所坐落之土地，而陳攀正贈與上訴人就系爭房屋所坐落之土地所有權應 有部分均相等（均為四分之一），則被上訴人繼受陳攀正使用土地之權利與上 訴人並無不同，因此上訴人主張被上訴人因無土地所有權不得享有其利益，顯 係忽略了被上訴人前手陳攀正之權利，自不足採。三、證據：援用在第一審之立證方法。
理 由
一、被上訴人主張：伊於九十年二月十四日，向訴外人陳攀正購買坐落台南縣歸仁鄉 ○○○段第四三三一建號即門牌號碼台南縣歸仁鄉○○路○段五七五號之建物（ 以下簡稱系爭房屋）所有權應有部分二分之一，並於同年月廿二日完成所有權移 轉登記，與上訴人分別共有系爭房屋（二人應有部分各二分之一）。嗣伊發現系 爭房屋於伊取得所有權之前，已由上訴人出租予原審被告李水發、而由原審被告 全球百貨有限公司（以下簡稱全球公司）占有使用，租金每月十萬元，伊乃請上 訴人將所取得之租金分配予伊，卻遭拒絕；上訴人僅有系爭房屋二分之一應有部 分，卻將系爭房屋出租，收取全部租金十萬元據為己有，顯已逾越其應有部分之 範圍使用收益，超越其權利範圍而侵害共有人之權利，伊自得依民法第一百七十 九條不當得利規定及侵權行為法則，請求上訴人自九十年三月起按月給付五萬元 （相當於租金半數）之不當得利及損害賠償，又若本院認伊應受該租賃契約之拘 束，則上訴人拒絕給付租金之一半即五萬元予伊，伊自得本於侵權行為及不當得 利請求上訴人按月給付五萬元。乃依上開法律關係，求為命上訴人應給付伊八十
五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年八月三日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息，上訴人並應自民國九十一年八月一日起至民國九十 三年十一月三十一日止，每二個月給付伊十萬元；自民國九十三年十二月一日起 至民國九十五年十一月三十一日止，每二個月給付八萬元之判決（被上訴人超過 上開請求部分，業經原審判決駁回，未據其聲明不服，上訴人就其敗訴部分聲明 不服，本審僅就上訴人聲明不服部分審酌）。
二、上訴人則以：被上訴人係九十年二月廿二日始取得系爭房屋所有權應有部分二分 之一，而伊出租系爭房屋（含基地）予原審被告李水發係於八十七年十一月三日 ，該租約（為續租）約定租期八年（即自八十七年十二月一日至九十五年十二月 一日），且伊得為此管理收益，乃係當時之共有人（即伊弟陳攀正）即被上訴人 前手知悉並同意者（租金收益所得係用來清償伊與陳攀正負連帶責任之房地貸款 本息），而李水發於一樓所經營的是「HANG TEN」服飾店甚為醒目，二樓為「普 洛美髮店」招牌亦顯然，陳攀正實不可能諉為不知，伊將系爭房屋出租與李水發 非在被上訴人取得所有權之後，是被上訴人主張上訴人侵權行為，尚無理由；且 被上訴人於購屋之初即明知系爭房屋有第三人租賃權存在，故應承受現有之法律 狀態而不得向伊為侵害之主張，縱其權利受損，亦是陳攀正未據實以告，究非伊 有何責任可言。被上訴人購得之應有部分僅係系爭房屋所有權二分之一而已，就 系爭房屋坐落基地四筆，並未併同取得任何土地權利，而租賃房屋原均包括基地 ，被上訴人主張均分租金，於法亦無理由；伊取得租金收益原係與李水發之租賃 契約，就租金得利而言，非無法律上之原因；而被上訴人僅事後取得房屋所有權 應有部分二分之一，對之前即已存在之租金收益，並非當然有請求之權；陳攀正 之前曾來函通知其就系爭房屋所有權應有部分二分之一將以五百萬元出售與被上 訴人，徵詢伊是否行使優先購買權，惟被上訴人所購買僅係系爭房屋所有權應有 部分二分之一，且系爭房屋全部又設定有抵押債務一千萬餘元，長期出租與李水 發使用收益以繳貸款利息，被上訴人購屋之對價、動機及真實性實為可疑；況系 爭租約係於八十七年十一月三日訂立，當時縱有侵害共有權情事，所侵害者亦非 被上訴人之共有權，被上訴人既係事後在九十年二月廿三日始登記為所有權人， 伊行為當時被上訴人並非權利人，自無何侵害之權利客體存在，被上訴人而言又 何損害之有？縱有損害，亦非伊於八十七年間出租房屋之結果，其間實無相當之 因果關係存在，被上訴人主張侵權行為，實於法不合。易言之，伊並無因發生八 十七年間之出租行為而侵害被上訴人三年後即九十年間取得建物應有部分之可能 ，主觀上亦無可期待伊能有此預知，即欠缺侵權行為法律關係成立必備之故意或 過失之要件；縱退萬步認出租行為即侵權行為，唯侵權行為自得請求損害賠償之 八十七年間起迄今已歷時三年，亦罹於二年之時效，伊亦得據此為時效抗辯等語 ，資為抗辯。
三、被上訴人主張訴外人陳攀正將其所有坐落台南縣歸仁鄉○○○段第四三三一建號 即門牌號碼台南縣歸仁鄉○○路○段五七五號之建物所有權應有部分二分之一， 於九十年二月二十二日以買賣為原因，移轉所有權登記與被上訴人，而與上訴人 分別共有系爭房屋（二人應有部分各二分之一）；上訴人於八十七年以前，即以 其個人之名義將系爭房屋出租予原審被告李水發，而於八十七年十一月三日與李
水發訂立書面之租賃契約，約定租賃期間自八十七年十一月一日起至九十五年十 二月一日止，租金自八十七年十二月一日起至九十三年十二月一日止每月十萬元 ，自九十三年十二月一日起至九十五年十二月一日止，每月八萬元；每兩個月付 一次，契約成立同時，八年份之支票已全額交給上訴人，而上訴人並未給付被上 訴人所收取之前開租金之事實，業據被上訴人提出建物登記謄本及上訴人提出租 賃契約書各一件為證（原審卷十五至十七頁、五○頁）；又上述房屋之基地即坐 落台南縣歸仁鄉○○段一一三○之九三地號土地面積二一○平方公尺係訴外人陳 桂金所有，同段一一三○之七、一一三○之一○五及一一三○之一五七等地號土 地面積各為五平方公尺、九．五平方公尺、二九平方公尺均係上訴人所有等情， 有上訴人提出之土地登記簿謄本在卷可稽（原審卷五一至五八頁），且為兩造所 不爭，堪信為真實。被上訴人又主張被上訴人發現系爭房屋於被上訴人取得所有 權之前，已由上訴人出租予原審被告李水發、而由原審被告全球公司占有使用， 租金每月十萬元，被上訴人自得依民法第一百七十九條不當得利規定及侵權行為 法則，請求上訴人給付之不當得利及損害賠償，惟為上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯。則本件所爭執者，厥為：㈠訴外人陳攀正出賣其所有系爭房屋之應有部 分予被上訴人，是否屬通謀虛偽意思表示而無效？即被上訴人得否以系爭房屋所 有權人之身分提起本訴？㈡訴外人陳攀正是否同意上訴人出租系爭房屋？其同意 之效力是否能拘束被上訴人？訴外人陳攀正若同意上訴人出租系爭房屋，有無「 買賣不破租賃」原則之適用？被上訴人取得系爭房屋之所有權後，是否曾事後追 認上訴人出租系爭房屋之行為？㈢系爭租賃契約若對被上訴人無拘束力，上訴人 出租系爭房屋予陳水發，陳水發將該房屋無償借與全球公司使用，上訴人有無侵 害被上訴人之所有權？上訴人是否侵害被上訴人之權利或受有不當利益？四、按民法第八十七條第一項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知 其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當 之，故規定此項意思表示為無效。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 依民法第八十七條第一項規定，其意思表示固屬無效，惟由第三人以之為訴訟原 因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。經查：（一）本件上訴人抗辯訴外人陳攀正出賣系爭房屋應有部分予被上訴人，係屬通謀虛 偽意思表示而無效，然為陳攀正及被上訴人所否認，依前揭說明，上訴人就此 有利於己之事實自應負舉證之責。上訴人於本院雖舉證人即代書陳怡谷在本院 證稱：「房子的部分陳攀正告訴我說，他賣給別人伍佰萬，我說伍佰萬怎會有 人買，陳攀正說房子過給別人，是要整他哥哥，陳攀正還叫我把這些話轉達給 他的大哥知道，陳攀正也說我是內行，應該知道可以把資金轉來轉去。」、「 陳攀正有告訴我說他說伍佰萬是假買賣。」云云（本院卷五二頁），然與陳攀 正於原審所證述其與被上訴人間確有買賣關係之內容不符（原審卷一七三頁） ，且該證人對於待證事實之陳述，並非親自在場聞見陳攀正與被上訴人之陳述 ，而係耳聞陳攀正之告知，亦即所謂傳聞證據者，此項證詞缺乏證據力，尚難 輕易採信。
（二）次經原審隔離訊問證人陳攀正及被上訴人之配偶吳明憲有關買賣系爭房屋之細 節，證人吳明憲證稱：「（系爭房屋是否你所購買？）系爭房屋是我跟陳攀正
買的，可是是登記在乙○○的名下。我跟陳攀正是多年的朋友，也有生意往來 。他是從八十八年陸續跟我借錢，借到八十九年九月的時候，總共借了四百八 十萬元，後來他沒有辦法還錢，他跟我借錢有把他經營的交通運輸公司抵押給 我，他說如果沒有辦法還錢，要把公司過戶登記給我，而且有寫一個切結書給 我。他跟我借了七、八次，第一次借一百二十萬元，後來三十、五十（萬）不 等。每次都是借現金，都是我在高雄市經營的當舖裡面交給他的。後來他說要 把房子拿去抵債，因為我不會經營交通公司，而且他也要生活，我叫他去賣房 子，他說賣不出去，我只好承受這個房子，我是用五百萬元來承受，就抵銷之 前全部的債務。」、「（買系爭房屋時是否知道房子有設定抵押權？）我知道 。而且買房子之前陳攀正有跟我說還有三百多萬元沒有清償。」、「（買系爭 房屋時是否有去看房屋？）有。我知道裡面有人居住，我有問陳攀正，他說是 他哥哥租給別人。我買系爭房屋沒有另外再付錢給他，因為還有利息錢他沒有 算，另外我還有付代書費、稅金，因為他已經沒有錢付任何費用了。」、「（ 借錢給陳攀正是否有寫借據？）他都開本票給我。」、「（是否有約定利息？ ）月息二分。」、「（陳攀正是否有付過利息？）有。大概付到八十九年底的 時候他就付不出來。」、「（陳攀正是否有去申請債務餘額給你看？）我有去 調謄本，至於債務餘額陳攀正有跟我講，大概欠了三百多萬元，沒有超過四百 萬元。」、「（去看系爭房屋時認為系爭房屋價值多少？）單純房子就有一千 多萬元。我在買房子過戶完，我有打電話給李水發，我問他現在房子的狀況是 怎樣，他說房子是他承租的，而且他告訴我租金十萬元，他說他是開票付給陳 攀正的哥哥。後來他不理我，我有寫存證信函給他。」、「我本身是開當舖業 的，我也有去看（建物），而且租金應該是房價的三％。所以在房子過戶登記 之前我打電話給李水發，而且我也有問陳攀正，陳攀正跟我說他哥哥租給人家 十萬元。所以我就認為房子應該有一千多萬元，而且不拿白不拿。我高雄當舖 住址是高雄市○○區○○路四十三號。我借給陳攀正的錢是從我帳戶提出來給 他的，都是提現金，然後拿現金交給他。第一次是短時間之內給他二次六十萬 元，總共是一百二十萬元，後來陸續借。他有還過本金，可是都沒有還足，大 部分是還利息，所以才會一直累積，他利息也是用現金付給我，是到我當舖付 給我的。」等語（原審卷一六九至一七二頁），而證人陳攀正則證稱：「（把 房子賣給何人？）我實際上是賣給吳明憲，但是係登記乙○○的名字。因為我 都跟吳明憲借錢，但是有時候交錢給我的是乙○○。我把房子賣給吳明憲是因 為我欠他錢沒有辦法還，我欠他本金四百七、八十萬元，加利息大概有五百多 萬元，我才會跟他商量用五百萬元的價格賣給他。」、「（為何跟吳明憲借錢 ？）吳明憲是我朋友，我們以前有生意往來，所以我就向他借錢。第一次是我 用車行抵押向他借錢，借了一百二十萬元，他是分二次給我，是在他的當舖交 給我的，每次給我六十萬元的現金，他的當舖是在龍德路接近九如路附近。」 、「（是否有約定利息？）利息本來約定按月給他，月息是二分，通常是他交 錢給我，我就當場付一個月的利息給他。有時候之前有拖到，第二個月就付二 個月給他。」、「（是否有還過本金？）第一筆借一百二十萬元，我有時候付 利息就會一起付本金。」、「（總共向吳明憲借過幾次？）一年多，借幾次忘
記了，每次大概二十萬元到五十萬元不等。每次都是我打電話給他，他就叫我 到公司拿錢。」、「（利息如何給付？）用現金給付。」、「（借錢時是否有 寫借據？）都是開本票給他。」、「（拿車行抵押是否有寫字據？）我有寫讓 渡書。」、「（為何沒有把車行讓渡給吳明憲？）八十九年八月、九月的時候 我跟他借一筆錢之後，就沒有錢付利息，我想說車行我還要經營，我認為系爭 房子只有二分之一沒有在使用，才跟他商量要以抵債的方式給他。」、「（是 否有跟吳明憲說系爭房屋有設定抵押？）我沒有跟他說，我想說他會自己去調 謄本看。」、「（是否有跟吳明憲說系爭房屋抵押多少錢？）沒有。是我跟他 說要把系爭房屋讓給他，他說要查完後才回我消息，後來他跟我說房屋有欠錢 ，我跟他說那是我哥哥借的錢，我不知道借多少錢，我叫他自己跟農會問，因 為我也不知道抵押是借多少錢。」、「（是否有跟吳明憲說系爭房屋有出租及 租金多少？）我沒有告訴他。他有問我，但是我跟他說那是我哥哥在使用，所 以我不知道是否有出租，我也不知道租金多少，因為都是我哥哥在使用。所以 我根本不知道該房子是否有出租。我沒有辦法告訴他，他說他自己會去調查。 我也告知他這房屋是我跟我哥哥各二分之一。」、「（買賣系爭房屋吳明憲是 否還有付錢給你？）沒有。「（本金還了多少？）我忘記了。我每次都還不夠 又再借。」等語（原審卷一七二至一七六頁），則證人就買賣之原因（借款細 節）及買賣過程所為之證述均大致相符，雖有細微出入，然證人本身之記憶性 本有強弱差異，實難期證人就過往情事之時間先後排序、事務細節等為完全無 誤之記憶，再參酌證人吳明憲所提出之銀行往來明細、抵押切結書及委託書等 之記載內容，亦與證人所陳大致相符。至證人吳明憲所提出之書據（原審卷二 ○八頁），未載名稱，與陳攀正所述係寫讓渡書，雖不相符合，惟依陳攀正所 述讓渡書之意思，亦與吳明憲所說以執照抵押借款之意思，尚無二致，即難指 為有何不符之處，而吳明憲雖未署名，或填載書寫之年月日，惟此部分既經陳 攀正證述確有借貸之事實，縱未經吳明憲簽名或填寫年月日，尚不影響該書據 之效力。又陳攀正於原審九十一年八月二十九日訊問時，已供證「謄本調出來 就有抵押權之存在，後來我有申請債務餘額給原告看，是在訂立契約之後我才 去申請債務餘額證明」（原審卷三五頁），核與吳明憲所證「抵押貸款之債務 餘額，陳攀正有給我講大概欠了三百多萬元，沒有超過四百萬元。」（原審卷 一七一頁）等語，尚屬相符，又陳攀正於原審九十一年八月二十九日訊問時， 亦已供證「（出賣當時原告是否知道系爭房屋訂有租賃契約？）我忘記了我有 沒有告訴原告。」「（你是否知道系爭房屋上有租賃契約？）我在八十五、六 年會知道（房屋有出租）是因為我去買衣服，是小姐跟我講說是李水發承租， 我去跟李水發要看租約，他說找不到。」等語（原審卷三五頁），足見陳攀正 於移轉系爭房屋所有權給被上訴人時，已知系爭房屋出租情事，僅忘記有無告 訴被上訴人而已，與吳明憲所述核與吳明憲所述「陳攀正說是他哥哥租給別人 。」之語，難謂有何不符。又陳攀正雖嗣後供證：「沒有說抵押多少錢。」「 我沒有告訴他（指吳明憲），他有問我，但是我跟他說我哥哥在使用，所以我 不知道是否有出租」云云，與其前揭所述不符，應為嗣後遺忘所致，不足為其 等證詞不實之認定。
（三）上訴人又抗辯系爭房屋係上訴人於八十年所建，經費約三百萬元，其二分之一 為一百五十萬元，八十八年房屋之課稅現值為九十六萬五千四百元，二分之一 僅為四十八萬二千七百元，且房屋尚有抵押權之設定，乃被上訴人所明知，上 訴人之夫吳明憲在原審竟稱該房屋值一千多萬元，顯然離譜云云。然查系爭房 屋係位在歸仁鄉○○路○段及和平南街之路口，附近商店林立，地段優良，業 經本院勘驗現場屬實（本院卷六九頁），即證人陳怡谷亦在本院證稱：「這間 房子的土地是值錢，地政機關在公告的時候，該處是地王。」等語（本院卷五 一頁），足見該房屋因土地所坐落之位置，其價值亦隨之提高，又買賣之價金 一般係由雙方合意定之，含有主觀成份，況陳攀正係以積欠被上訴人債務抵償 買賣價金，被上訴人為減少損失，而接受此項條件，尚無違常情，而上訴人迄 未能提出其他證據以證明系爭房屋之買賣行為不存在，是上訴人辯稱系爭房屋 所有權之移轉係屬通謀虛偽意思表示而無效云云，尚難憑採。五、再按八十九年五月五日施行之民法債編第四百二十五條係規定：「出租人於租賃 物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人 仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期 限者，不適用之。」而民法債編施行法第二十四條第一項則規定：「民法債編施 行前所定之租賃契約，於施行後其效力依民法債編之規定。」而共有物之處分、 變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，固為民法第八百十九條第二項所明定 ，惟所謂「同意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加 以追認，亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或默示為方法，苟能以明確 之事實加以證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要（最高法 院八十七年度台上字第二八五四號判決參照）。經查：（一）本件上訴人與原審被告李水發就系爭房屋所訂之租賃契約，其訂立契約之日期 係於民法債編施行前（八十七年十一月三日），惟因其契約之期限逾五年，故 依前揭規定，本件租賃契約本無民法第四百二十五條第一項「買賣不破租賃」 規定之適用；因之，不論訴外人陳攀正有無同意上訴人出租系爭房屋予李水發 ，李水發均不得主張民法第四百二十五條第一項之規定而認該租賃契約對被上 訴人繼續存在。
（二）惟被上訴人於取得系爭房屋之所有權後，曾分別以存證信函通知上訴人及李水 發，該存證信函之內容各為「受文者：甲○○先生。事由：請台端就出租座（ 坐）落台南縣歸仁鄉○○路○段五七五號所收受之租金，按本人就房屋所有權 之比例二分之一，自九十年三月起，分配給本人取得。說明：台端原與令弟 陳攀正共有座（坐）落台南縣歸仁鄉○○○段五七五號房屋一棟，所有權各二 分之一。陳攀正原有前項房屋之二分之一所有權已出售給本人，並已於九十 年二月二十二日登記完畢在案。本人於買受前項房屋前，台端與令弟陳攀正 已將該房屋出租，本人當然承接義務，但並未享受權利（即收取到租金）。 據承租人稱，其於訂立房屋租賃契約時已將租期內之租金按月開立支票全數支 付給台端取得。請台端於兌現前項所收受之支票時，務必將本人應分得之部 分寄下，謝謝。」、「受文者：李水發。事由：台端所承租座（坐）落台南縣 歸仁鄉○○路○段五七五號房屋乙棟，於本租期屆滿時，原則上本人並不續租
，台端若欲續租，需與本人另訂立契約；並請將本租期之房屋租金，按本人就 房屋所有權二分之一之比例自九十年三月份起向本人給付。說明：台端所承 租座（坐）落台南縣歸仁鄉○○○段五七五號，原所有權人之一即陳攀正已將 其所有之部分二分之一，出售給本人，並已於九十年二月二十二日登記完畢在 案。本人當然承接前項出租義務，但亦應享受權利（即收取租金）。台端 與原房屋所有權人甲○○及陳攀正兄弟二人所訂立之房屋租賃契約書內有關租 金、租期：：等內容，本人並不清楚，煩請影印乙份租賃契約書寄下。於本 租期屆滿時，原則上本人並不續租，台端若欲續租，需與本人等另訂契約，特 此奉告。」有被上訴人所提出之存證信函二件在卷可稽（原審卷九至十四頁） ，則被上訴人於取得系爭房屋之所有權後，既以存證信函通知上訴人及李水發 應給付租金由其收受，顯見被上訴人於事後實已追認上訴人及李水發間之租賃 關係，即該租賃契約對被上訴人應有拘束力，尚難謂李水發等人為無權占有該 建物，甚為明灼。
六、末按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有 人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人 全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬 侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有 人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權（最高法院八 十一年度台上字第一八一八號判決參照）。且民法第八百十八條所定各共有人按 其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部 ，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如 逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受 超過利益，要難謂非不當得利。經查：
（一）被上訴人係於九十年二月二十二日取得系爭房屋之所有權，然其於九十年四月 六日已以前開存證信函通知上訴人自九十年三月起將系爭租金二分之一給付由 其取得，顯見其事後追認系爭租賃契約，則上訴人出租系爭房屋之行為，因被 上訴人之同意，自已無侵害被上訴人權利可言，被上訴人依侵權行為之法律關 係，請求上訴人負損害賠償責任，於法難謂有據，不應准許。（二）惟系爭租賃契約之承租人李水發既已將租金全部（支票）給付與上訴人，則自 被上訴人取得系爭房屋所有權後，上訴人本應依應有部分比例給付租金二分之 一與被上訴人，惟上訴人卻拒絕給付，顯已逾越其權利範圍而為使用收益；依 其等租約關於租金之數額與給付方式約定為：「自八十七年十二月一日起至九 十三年十二月一日（應為九十三年十一月三十一日止）止每月十萬元，自九十 三年十二月一日起至九十五年十二月一日（應為九十五年十一月三十一日）止 ，每月八萬元；每兩個月付一次。」有該租賃契約書可憑（原審卷五○頁）。 該逾二分之一部分，自屬上訴人無法律上之原因，而受有利益。是被上訴人依 不當得利之法律關係，訴請上訴人應給付被上訴人八十五萬元（自九十年三月 起至九十一年七月止）；並應自九十一年八月一日起至九十三年十一月三十一 日止，每二個月給付被上訴人十萬元；自九十三年十二月一日起至九十五年十 一月三十一日止，每二個月給付八萬元，自屬有據，應予准許。
（三）又上訴人雖辯稱本件房屋租金每月十萬元，係包含土地價值之租金計算在內， 該房屋坐落之土地被上訴人並無所有權，亦應扣除基地租金方屬合理；又系爭 房屋經本院囑託台灣省建築師公會台南縣辦事處之鑑定報告該房屋之價值分別 為，九十年一、一七九、二三三元，九十一年一、一二○、二七一元，九十二 年一、○六一、三一○元。而該房屋基地之公告現值總價為二六、九九六、一 四四元，因此系爭房屋與基地之比例分別為九十年之000000000比0 0000000、九十一年之0000000比00000000及九十二年 之0000000比00000000，應依此比例計算租金云云。惟按系爭 房屋既有使用執照，並經保存登記，倘未得該土地所有權人之同意，當無法辦 理第一次所有權登記之理，足見系爭房屋之建築係經土地所有權人之同意，至 該房屋所有權人使用該土地是否應給付代價，純係房屋所有權人與土地所有權 人間之關係，與房屋所有權人間按其應有部分比例使用、收益系爭房屋無涉， 是上訴人辯稱被上訴人所受之損害並非租金之半數云云，亦無足取。（四）末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他 方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。又房屋稅向房屋 所有人徵收之。共有房屋向共有人徵收之，由共有人推定一人繳納，其不為推 定者，由現住人或使用人代繳。前項代繳之房屋稅，在其應負擔部分以外之稅 款，對於其他共有人有求償權。房屋稅法第四條第一項、第二項亦有明文。上 訴人辯稱系爭房屋九十年、九十一年及九十二年之房屋稅，分別為二萬八千二 百元、二萬七千八百一十九元及二萬七千四百四十一元，皆係由上訴人繳納， 而被上訴人應負擔之稅額為三萬二千三百二十九元，其計算方式為28200元÷ 12 ×4÷2＝4700元（九十年三月至六月），加27819元÷2＝13909元（九十年 七月至九十一年六月），加27441元÷2＝13720元（九十一年七月至九十二年 六月）等於三萬二千三百二十九元，此部分上訴人主張抵銷，並提出台南縣稅 捐稽徵處所發房屋稅轉帳繳納證明三件為證云云。查上訴人主張前開房屋稅由 其繳納及其金額之事實，為被上訴人所不爭，復有上訴人提出台南縣稅捐稽徵 處所發房屋稅轉帳繳納證明三件為證（本院卷九一頁），該房屋既為兩造所共 有，應各負擔二分之一之房屋稅，現全由上訴人繳納，是上訴人就房屋稅依法 對於被上訴人有請求其應負擔二分之一之部分，並得按前述租金損害主張抵銷 。被上訴人謂房屋稅由占有人繳納，不能主張抵銷，自無可採。查上訴人應給 付被上訴人金額其中之八十五萬元（自九十年三月起至九十一年七月止），而 被上訴人應負擔自九十年三月份起至九十二年六月份之房屋稅合計為三萬二千 三百二十九元。經抵銷後，該部分被上訴人僅得請求上訴人給付之金額為八十 一萬七千六百七十一元（850000元－32329元＝817671元），洵足認定。七、綜右所述，被上訴人於取得系爭房屋所有權後，既已事後追認系爭租賃契約之效 力，則上訴人出租系爭房屋之行為，自未侵害被上訴人之權利；惟上訴人僅有系 爭建物應有部分二分之一，卻將系爭房屋全部為出租行為，則其逾越其應有部分 之範圍向原審被告李水發收取全部之租金，其所受超過利益，要難謂非不當得利 。從而，被上訴人主張依據不當得利之法律關係，訴請上訴人給付八十一萬七千 六百七十一元（自九十年三月起至九十一年七月止，並扣除房屋稅應分擔部分）
及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月三日（查上訴人係於九十一年八月二日 始收受本件民事訴訟起訴狀繕本，有本院送達證書一件在卷足憑，參見原審卷第 二六頁），起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自九十一年八月 一日起至九十三年十一月三十一日止，每二個月給付被上訴人十萬元；自九十三 年十二月一日起至九十五年十一月三十一日止，每二個月給付八萬元，均為有理 由，應予准許（本審審理範圍）；逾此部分之請求，非屬有據。是則原法院就上 開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為假執行及免為 假執行之宣告，經核無不合。上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 ，原判決已依上訴人聲請准予免為假執行之宣告，上訴人再為本件聲請，核無必 要。至被上訴人超過上開部分之請求，即非有據，原審未予盡察，遽為上訴人敗 訴之判決，自有可議，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，因將原判決該部分連 同假執行宣告廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。兩造其 餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果無影響，無庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日 臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁
~B2 法官 林 永 茂
~B3 法官 高 明 發
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日~B法院書記官 魏 安 里
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