臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(一)字第三О七號 慎股
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 凃 禎 和
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第四
三七號，中華民國八十八年十月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署八十六年度偵字第一四一九七號、八十七年度偵字第一五八七號），提起上訴，經
判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續轉讓禁藥，累犯。處有期徒刑玖月。被訴連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分無罪。 事 實
一、乙○○於民國八十年間，曾犯違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣臺南地方法院以 八十年度易字第三四八五號判處有期徒刑八月確定，並於八十二年七月四日執行 完畢。仍不知悔改，竟基於轉讓禁藥安非他命之概括犯意，於八十六年十月十日 及八十七年一月中旬，在臺南縣永康市○○路一八八巷六十二弄三十三號，連續 二次轉讓安非他命，予劉偉哲（已另行判決確定）施用。二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送 併案審理。
理 由
甲、有罪（即轉讓禁藥）部分：
一、訊之上訴人即被告乙○○矢口否認有連續轉讓禁藥安非他命犯行，辯稱：劉偉哲 所稱安非他命，係伊不小心遺留在劉偉哲家中，後來始知悉，並非將安非他命轉 讓予劉偉哲等語。然查右揭如何連續二次轉讓禁藥安非他命之犯罪事實，業據證 人劉偉哲於警訊、偵查及原審中均證稱：安非他命係伊於八十六年十月某日及八 十七年一月中向乙○○討來吸食等語（見劉偉哲警訊筆錄，偵字第一五八七號卷 第十九頁反面，原審卷㈠第七十五頁反面）。而被告於偵查中亦供承：有給劉偉 哲一、二次安非他命等語（見偵字第一五八七號卷第十九頁反面），足認被告確 有轉讓二次禁藥毒品安非他命予劉偉哲之事實，其事後翻異前供，否認有轉讓安 非他命犯行，顯係飾卸刑責之詞，不足採信。
二、查安非他命經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一二四號 公告列為禁藥管制，禁止轉讓。核被告轉讓安非他命行為，係犯藥事法第八十三 條第一項之轉讓禁藥罪。被告先後二次轉讓安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加 重其刑。被告轉讓安非他命前後之非法持有低度行為，應為其進而轉讓之高度行 為所吸收，不復另論。又查被告犯罪後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二 十日修正公布，並於同年月二十二日生效實施，依新法毒品危害防制條例規定， 安非他命為第二級毒品，轉讓第二級毒品安非他命之法定刑責，較舊法即藥事法 第八十三條第一項之法定刑責為重，依刑法第二條第一項但書比較適用結果，以
適用舊法較有利於被告，因此，本件仍應適用舊法即藥事法第八十三條第一項等 之規定處斷，附予敘明。另被告前於八十年間，因犯麻醉藥品管理條例罪，經原 審法院判處有期徒刑八月確定，已於八十二年七月四日執行完畢，有臺灣高等法 院被告全國前科紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審法院就被告轉讓第二級毒品部分，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見，但原判決：⑴事實欄內未明確認定被告轉讓禁藥安非他命之犯罪地點，⑵事 實欄、理由欄均敘明被告為累犯，但於主文欄內漏未諭知，⑶被告轉讓禁藥安非 他命，係在毒品危害防制條例制定之前，且檢察官亦係依舊法即藥事法第八十三 條第一項轉讓禁藥罪起訴，原判決未敘明被告行為後法律有變更，更未為新舊法 比較適用，即逕依較不利被告之新法即毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二 級毒品罪論處，均有未洽，被告此部分上訴意旨否認犯罪，雖無可取，但原判決 關於此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告此部 分犯罪之動機、手段、所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑九 月，以示懲儆。
乙、無罪（即非法販賣化學合成麻醉藥品）部分：一、公訴意旨略以：被告乙○○基於概括之犯意，於民國八十六年三月間，連續多次 非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，予甲○○，因認被告乙○○涉有違反麻醉 藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。二、公訴人認被告乙○○涉有非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，僅以共同被告甲○○ 之指證，為其唯一論據。訊之被告乙○○則堅決否認有非法販賣化學合成麻醉藥 品犯行，辯稱：伊只是曾和甲○○在他家施用過安非他命，但沒有販賣安非他命 給他等語。經查：
㈠按刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告之自白，不得作為有罪判決之 唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符。其立法旨意乃 在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明 定須藉補強證據以擔保其真實性。利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於 己之陳述，為認定被告犯罪之證據，與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明 同有自白虛偽性之危險，不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴 訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他 不利於己之陳述，雖得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，仍須有補強證據以 擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。又麻醉藥品管理條例第十三 條之三規定，犯該條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源，因 而破獲者，得減輕其刑。則施用、販賣或持有麻醉藥品之人，如供出毒品之來 源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之 陳述（即麻醉藥品來自其他共同被告之陳述）之真實性，應有足以令人確信其 陳述為真實之補強證據，始得據以為論罪之依據。所謂補強證據，指除自白或 不利於己之陳述本身之外，其他足資證明自白或不利於己之陳述所指之犯罪事 實確具有相當程度真實性之證據而言，並不以犯罪事實之全部為必要，祗因補
強證據與自白之相互利用，本於推理作用，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲 得確信之心證者，即足當之，合先敘明。
㈡依證人洪朝能於八十六年十二月十五日警訊稱：「共向甲○○買五、六次安非 他命」（見第五分局南市警五刑偵字第七二五號卷洪朝能警訊筆錄）、證人陳 慧雯於同日警訊亦稱：「我只向他（指甲○○）買過二次（安非他命）二千元 的」等語（見同上七二五號警卷陳慧雯警訊筆錄），證人陳美華於同日警訊也 稱：「我吸食之安非他命是甲○○提供」等語（見同上七二五號警卷陳美華警 訊筆錄），暨案發時甲○○遭查獲安非他命、吸食工具、塑膠袋及分裝袋等物 ，亦有搜索扣押證明筆錄可稽（見同上七二五號警卷），足認共同被告甲○○ 涉嫌非法販賣或轉讓安非他命，況共同被告甲○○確經原審法院判處轉讓禁藥 罪有期徒刑一年二月確定，亦有原審本案另行判決正本附卷可稽（見原審卷㈣ 第一三二頁─第一三五頁），則共同被告甲○○指稱被告販毒，依前開最高法 院裁判意旨其供述之動機是否純正、是否與事實相符，自須經嚴格證明，附此 敘明。
㈢次公訴意旨係記載「被告乙○○基於概括之犯意，於民國八十六年『三月間』 ，連續多次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命多次於甲○○」等語，惟查甲 ○○於八十六年十一月二十二日檢察官偵訊時係稱：「（何時開始吸食？最後 一次？二、三個月前開始吸食，最後一次是八十六年十一月二十日」等語（見 偵字第一四四二五號卷第八頁反面），足見共同被告甲○○係於八十六月年八 、九月間開始吸食安非他命，則公訴人起訴稱「被告於八十六年三月間，連續 販賣多次安非他命於甲○○」，與事實是否相符，甚屬可疑。 ㈣再共同被告甲○○就其安非他命來源，歷次供詞嚴重分歧：⑴其於八十六年十 一月二十一日警訊供稱：「（你所吸食的安非他命是如何得來的？）是一名綽 號『阿忠』（指共同被告施耿忠）的男子購買得來的」等語（見歸仁分局歸警 刑字第五八五七號警卷甲○○警訊筆錄），⑵於八十七年一月二十五日警訊稱 ：「：：該安非他命是在二十四日晚上十時左右，在台南縣永康市○○○路與 中華路附近電動玩具店內，由綽號『城仔』的男子主動賣給我，共三包價值新 台幣六千元」等語（見第四分局南市警刑四刑偵字第○二九號警卷第二頁反面 ），⑶於原審八十七年四月七日訊問時，供稱：：「（安非他命來源？）向施 耿忠買的，（除向施耿忠買之外，還有向他人購買嗎？）侯江霖：：：我沒向 乙○○買過，是警察說是不是他（乙○○）賣給你。」、「（為何稱安非他命 是向乙○○購買？）我不知事態嚴重，因他們（指警察）搜索票上是寫乙○○ 的名字」等語（見原審卷㈠第七十四頁、第七十六頁），⑷原審法院為查明事 實真相，於隔日（八十七年四月八日）單獨傳訊甲○○，甲○○仍供稱：「（ 安非他命來源？）向施耿忠、侯江霖、黃子彰購買」等語（見原審卷㈠第八十 七頁反面），⑸甲○○於原審最後一次審訊時，更明確供稱：「（是否曾跟乙 ○○買過安非他命？）沒有，我們有一塊吸食」等語（見原審卷㈣第一二八頁 正、反面）。綜上，足認共同被告甲○○有關被告乙○○非法販賣安非他命之 供詞歧異不一，顯有重大瑕疵。
㈤此外，復查無其他任何積極證據、或補強證據，足以證明被告確有公訴意旨所
載之非法販賣安非他命之犯行，自不得僅憑有重大瑕疵且其供述動機存疑之共 同被告甲○○之供述，據為認定被告乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品之犯罪 事實，並予以論罪科刑。且認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故 被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯 罪行為，不能遽為有罪之認定（參照最高法院三十年上字第一八三一號判例意 旨）。從而，應認被告乙○○此部分被訴連續非法販賣化學合成麻醉藥品之犯 罪，應屬不能證明。
三、原審法院就被告乙○○被訴連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分，未詳細勾稽全 案證據調查所得，即為被告乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，容有 未洽，被告乙○○此部分上訴意旨亦執此指摘原判決不當，為有理由，是應由本 院將原判決關於被告乙○○被訴連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，為被 告乙○○此部分無罪判決之諭知。
四、至公訴人以八十七年度偵字第八四四二、八六一二、八七一五、一二六七○、九 九四五、八九一三號、八十八年度偵字第二七二號等案件，移送併辦意旨略以： 被告乙○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以號碼00000000 00、0000000000號之行動電話為連絡工具，連續：⑴於八十七年六 月中起於台南縣市販賣安非他命與阿清、大胖、美麗、二齒、大胖林，代價壹小 包新台幣（下同）壹千元，共得款五千元，⑵又基於同一概括犯意於八十七年四 月初在台南市○○路、中華西路口，八十七年四月十二日在台南市理想社區○○ 街釣蝦場，以每包一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命與吳鳳閣施用，販賣 毒品所得計二千元，⑶並基於同一販賣第二級毒品之概括犯意，於八十七年五月 間，於台南市○○路、同年六月間在南英工商加油站附近，以三至五千元之代價 販賣第二級毒品安非他命與王聖堯、林志明施用，得款計約壹萬元，⑷再基於同 一販賣第二級毒品之概括犯意，於八十七年七月二十七日晚間七點四十分，於台 南市○○路○段地下道旁販賣第二級毒品安非他命與方文順時，為警查獲，並於 乙○○所有之Ｕ九三六八號計程車上扣得安非他命塑膠袋裝十二包（毛重四公克 ），塑膠袋四只，塑膠吸管一支、行動電話二支 (電話號碼為00000000 00、0000000000）、呼叫器（號碼0000000000）一支及 五千元之販毒所得，涉有違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法 販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。因查被告乙○○被訴連續非法販賣化學合成麻 醉藥品部分，已如上所述為無罪判決之諭知，則上開移送併辦部分，既未經起訴 ，且與已起訴而為無罪判決諭知部分，自無所謂裁判上一罪關係，非起訴效力所 及，本院不得併予審理，宜由公訴人另行依法偵查，附此敘明。丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條，判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 宋 明 蒼
法官 楊 子 莊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（應附繕本)。 法院書記官 陳 明 芬
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。