違反著作權法
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,92年度,876號
TNHM,92,上訴,876,20031104,1

臺灣高等法院台南分院刑事判決　　　　　　九十二年度上訴字第八七六號　　 Ｃ
　　　上　訴　人　台灣嘉義地方法院檢察署檢察官
　　　上　訴　人
　　　即　被　告　乙　○　○
右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第五五九
號中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九
十一年度偵字第五五四０號），暨移
一九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年拾月。
扣案非法重製之音樂光碟片壹仟貳佰捌拾片、投錢筒貳個、標價標貳面、新台幣伍拾元硬幣貳枚，均沒收。
事 實
一、乙○○因為生意失敗，欠人金錢債務，又一直無法找到工作，為了還債及維持家 人三餐，明知如附表一（起訴部分）所示音樂光碟片內之歌曲，分別係如附表所 示一之滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）、新力哥倫比亞音樂股份有 限公司（下稱新力哥倫比亞公司）、博德曼股份有限公司（下稱博德曼公司）、 華納國際音樂股份有限公司（下稱華納公司）、福茂唱片音樂股份有限公司（下 稱福茂公司）、豐華唱片股份有限公司（下稱豐華公司）、科藝百代股份有限公 司（下稱科藝百代公司）、環球國際唱片股份有限公司（下稱環球公司）、艾迴 股份有限公司（下稱艾迴公司）、華研國際音樂股份有限公司（下稱華研公司） 、魔岩唱片股份有限公司（下稱魔岩公司）、上華國際企業股份有限公司（下稱 上華公司）、華特國際音樂股份有限公司（華特公司）享有著作權之錄音著作（ 盜版音樂光碟片名稱、被侵害歌曲之代表、著作權人均如附表一所示），因為沒 有工作又缺錢用，竟意圖營利，與綽號「ＣＤ」之不詳姓名成年男子，基於共同 販賣交付該未經著作權人授權製作之盜版音樂光碟之犯意聯絡，自民國九十一年 七月中旬某日起，由綽號「ＣＤ」之成年男子，以每日新台幣（下同）八百元之 代價，僱請乙○○載運盜版音樂光碟片及擺攤工具，前往嘉義縣夜市擺設攤位， 再由客人自己依照標示牌指示，買取光碟，將錢投入錢筒內，嗣夜市結束營業時 ，乙○○再負責收攤工作，侵害附表一所示著作權人之權益，藉以牟利，而恃以 維生，於九十一年八月十二日晚上八時二十分許，乙○○至嘉義縣民雄鄉○○路 民雄夜市擺設攤位，並將附表所示之盜版音樂光碟陳列上架完成時，為警查獲， 並扣得「ＣＤ」之不詳姓名成年男子所有如附表一所示之盜版音樂光碟片九百六 十四片（起訴書附表一漏列本件附表一編號十三之五片盜版光碟）、投錢筒一個 、標價牌一面。
二、乙○○仍不知警惕，因為生意失敗，負有金錢債務，生活經濟來源不足，想增加 收入賺點本錢，承上開犯意，明知附表二（即併案部分）所示之音樂光碟片內之 歌曲，分別係如附表二所示之華研國際音樂股份有限公司（下稱華研公司）等享



有著作權之錄音著作（盜版音樂光碟片名稱、被侵害歌曲之代表、著作權人均如 附表二所示），仍意圖營利，再與綽號「阿忠」之不詳姓名成年男子，基於共同 意圖營利，販賣交付該未經著作權人授權製作之盜版音樂光碟之犯意聯絡，以每 片二十元之代價購入盜版音樂光碟，於九十二年二月二十八日下午三時許、當日 晚上九時許，分別在嘉義縣新港鄉○○○○路旁、嘉義縣太保市過溝夜市等地， 設攤以每片五十元之價格售予不特定人，從中賺取每片盜版音樂光碟三十元之差 價，而侵害附表二所示著作權人之權益，並以此項收入為主要生活之資，恃以為 業，於當日（二十八日）晚上十時二十五分許，為警當場查獲，並扣得乙○○所 有附表二所示之盜版音樂光碟三百十六片、五十元硬幣二枚、標價牌一面及投錢 筒一個。
三、案經附表一所示滾石公司、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、華納公司、福茂公 司、豐華公司、科藝百代公司、環球公司、艾迴公司、華研公司、魔岩公司、上 華公司訴由內政部警政署保安警察隊第二總隊第四大隊，附表二所示華研公司等 訴由雲林縣警察局北港分局，分別報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴 及移送併辦。
理 由
一、本件公訴人起訴之範圍，依起訴書所載，原包括如起訴書附表二所示之部分，然 公訴人業於九十二年一月二十四日以嘉檢博宙字第０一六七六號函更正起訴範圍 僅及於起訴書所載之附表一（即本件之附表一部分），此有該函文在卷可查（見 原審法院卷第一四頁），因此，起訴書附表二部分不在起訴之範圍內，而係移送 併辦，核先敘明。
二、訊據被告乙○○對其於上開時、地「受僱於」綽號「ＣＤ」之不詳姓名成年男子 ，在嘉義縣夜市「擺、收」販賣附表一所示盜版音樂光碟片攤位，嗣為警於嘉義 縣民雄鄉民雄夜市查獲之事實，及與綽號「阿忠」之不詳姓名成年男子，於上開 時、地，共同擺攤「販賣」附表二所示之盜版音樂光碟，為警查獲之事實（事實 二部分），均自白承認屬實，但是均辯稱：「只是臨時擺攤，沒有當成職業，並 非常業犯」等情。
三、本件查扣音樂光碟內之歌曲均未經著作權人合法授權，係盜版音樂光碟之事實， 已經被告自白坦承，與附表一所示告訴人華特公司之代理人甲○○，告訴人滾石 公司、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、華納公司、福茂公司、豐華公司、科藝 百代公司、環球公司、艾迴公司、華研公司、魔岩公司、上華公司之代理人丙○ ○及附表二所示華研公司等之指訴符合，且有該等錄音著作之原版唱片封套影本 在卷可參（見本案警卷第十頁以下、偵查卷第一三至一九頁及併案警卷三十頁、 併案九十二年偵字第一六六九號偵查卷第三十頁至第六十五頁），可以認定之。四、被告擺攤販賣上開盜版音樂光碟之事實，有卷附現場照片十二張（本案警卷第十 三頁至十六頁）及扣案之投錢筒二個、標價牌二張及現金五十元硬幣二枚可以證 明，由現場照片顯示當場攤位上擺設盜版光碟，投錢筒（實係一般之塑膠提水桶 ）上寫有「自行投錢」四字，標價牌上寫明「大特價、一片五十元」等字，由其 擺設狀況及價格，一望而知是販賣盜版音樂光碟無誤，是被告關於事實一部份， 雖是受僱於綽號「ＣＤ」之人載運及擺設、收回盜版音樂光碟攤位之工作，但是



綽號「ＣＤ」之人明顯是意圖營利而「交付」（即一般所謂之販賣）侵害著作權 之物（即盜版音樂著作物）為常業，被告明知而受僱為之運送及擺收攤位，雖實 際上只是運送及陳列，未為「交付」盜版光碟之行為，不過本件之交付行為，是 由顧客自己看標價標示牌，自己投錢後，再自行拿取盜版之音樂光碟，實際上本 無賣方「交付」予賣方之行為，所謂「交付」本為「移轉占有」之意，本件賣方 事先同意由買方自己取得占有，仍在交付之涵義內，所以被告受僱所為之運送及 擺、收攤位之行為，擺出盜版音樂光碟、標價標示牌及寫明【自行投錢】之投錢 筒，實際上已是本案之主要犯罪行為（除去被告的行為，本件如何完成其犯罪行 為？），是綽號「ＣＤ」之人雖為主要正犯，但是被告與綽號「ＣＤ」之人有犯 意之聯絡，且所為已經是本件犯罪構成要件「交付」之行為，有行為之分擔，依 刑法第二十八條規定「皆為正犯」，被告對綽號「ＣＤ」之人的行為，亦應負責 。
五、被告雖辯稱：「其白天在撞球場工作，當時撞球店老闆告訴我時機不是很好，其 方兼做擺攤工作，是暫時的，沒有長期從事之打算，並非以此為常業」等情，惟 按刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的（指內心之意思）之社會活 動（外在作為有反覆性）之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯 罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成 立，最高法院八十五年度台上字第五一０號著有判例。被告既於警訊時坦承：「 其因經營生意失敗，欠人四十八萬元，又一直無法找到工作，為還債及維持家計 ，才會去幫人陳列盜版光碟攤位維持家計」等語（見本案警卷第四頁），且在原 審法院審理時亦一再強調「其從事擺攤工作係為貼補家計」等情，於另案偵查中 也坦承；「因為經濟困難，生意失敗，負債七十萬元，想要增加收入，賺點本錢 再做生意」等情（併案九十二年度偵字第一六六九號偵查卷第七頁背面），且被 告先由受僱替人擺攤，到自己與人共同擺攤販賣盜版音樂光碟，依據前開最高法 院判例意旨，被告顯然有以此為常業之犯行，並無疑義。本件事證明確，被告犯 行堪以認定。
六、被告乙○○明知如附表一、二所示之音樂光碟片乃侵害著作權之物，仍意圖營利 而交付，核係違反修正前著作權法第八十七條第二款之規定，且又以之為常業， 所為係犯修正前著作權法第九十四條之犯修正前同法第九十三條第三款明知為侵 害著作權之物而意圖營利而交付為常業罪。按著作權法已於九十二年七月九日修 正公佈同年月十一日生效，修正前著作權法第八十七條第二款後段所規定視為侵 害著作權的情形：「明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付」，已經刪除，另 新增著作權法第九十一條之一第一項規定：「意圖營利而以移轉所有權之方法散 佈著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新台幣七十五萬元以下罰金」，比較舊著作權法第九十三條第三款之 法定刑（二年以下有期徒刑）為高，且修正後之著作權法第九十四條第一項常業 犯規定以犯第九十一條之一為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新 台幣三十萬元以上三百萬元以下罰金，其罰金刑較修正前著作權九十四條常業犯 規定之罰金刑（新台幣四十萬元以下罰金）為重，是被告行為後，法律有變更， 依刑法第二條第一項但書之規定，比較新舊法之處罰規定，自應適用有利於被告



之修正前著作權法。被告與綽號「ＣＤ」及「阿忠」之不詳姓名成年男子，就上 揭犯行，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。而被告以一故意行為 ，同時侵害前述告訴人之著作權，觸犯構成要件相同之罪名，為想像競合犯，應 依刑法第五十五條規定從一重之修正前著作權法第九十四條之罪論處。又公訴人 雖漏未提及被告公然陳列附表一編號十三所示五張盜版告訴人華特公司錄音著作 之音樂光碟片之犯行，然此部分與被告前開論罪科刑部分，具有想像競合犯之之 裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告兩次遭警查獲，實雖然相距半年，被 告於原審也辯稱本案部分（即事實一部分）被查獲後，並未繼續從事販賣盜版光 碟之工作，因為之前僱其擺攤之老闆打電話通知說有貨底是否要銷售，其才會又 再販賣（事實二部分即併辦部分）等情（見原審法院九十二年六月十九日審判筆 錄），惟以本案情形，被告確是經濟狀況甚差，才起意受僱販賣盜版光碟，第二 次遭警查獲販賣盜版光碟，經濟狀況還是很差，甚至進而自己販賣盜版光碟，可 見被告一直都有販賣盜版光碟為業之犯意，並無另行起意，縱是他人主動表示有 盜版光碟可供出售，仍無礙於被告自己之犯意，是被告上開兩次犯行，應是其常 業犯行之一部份，為單純一罪，本院自得一併審理。七、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）本件被告就事實一 部份與綽號「ＣＤ」之人係共同正犯，被告應觸犯修正前著作權法第八十七條第 二款、第九十三條第三款、第九十四條之明知為侵害著作權之物而「意圖營利而 交付」之方法侵害他人之著作權為常業罪，原判決認被告此部份係觸犯「意圖散 佈而陳列」為常業罪，尚有未洽。（二）本件事實二部分與事實一部份均係被告 常業犯之犯行，原判決認事實二部分被告係另行起意，未予一併審判，亦有不當 。（三）本件事實一部份扣案之盜版光碟片計九百六十四片，原判決主文誤載為 七百六十四片，自屬不當。（四）被告行為後著作權法已變更，原判決未及比較 新舊法，以適用法律。是上訴人即被告上訴意旨，否認係常業犯等情，雖無理由 ，惟上訴人即檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，及原判決有上開瑕疵，自 應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告之品行、為一己私利，罔顧告訴人之著 作權益而予以侵害，對於附表所示告訴人權益所生之損害非輕，犯後坦承部分犯 行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。扣案如附表一、二所示 之盜版音樂光碟片附表一之九百六十四片、投錢筒一個、標價標一面，為共犯綽 號「ＣＤ」之不詳姓名男子所有，附表二盜版光碟片三百十六片、投錢筒一個、 標價牌一面，係被告所有，且均供彼等與被告犯罪所用之物，應依刑法第三十八 條第一項第二款規定宣告沒收，扣案五十元硬幣二枚，係被告所有，且為犯罪所 得之物，依刑法第三十八條第一項第三款規定，併宣告沒收。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第二條第一項但書，修正前著作權法第九十四條、第九 十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五 條、第三十八條第一項第二款、第三款，判決如主文。 十一條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日




臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 董 武 全
法官 宋 明 中
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 育 儒
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日
附錄法條：
修正前著作權法第八十七條：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰一 以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二 明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交 付者。
三 輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四 未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五 明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。修正前著作權法第九十三條：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰一 侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。二 違反第七十條規定者。
三 以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。修正前著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬─────┬─────────┬────────┐
│編號│盜版ＣＤ名稱 │數量（片）│被 侵 害 歌 曲│ 被侵害公司 │
├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤
│一 │許紹洋等 │一０六 │鬍渣 │滾石國際音樂股份│
│ │ │ │ │有限公司 │
├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤
│二 │戀上游鴻明等 │一五七 │尋你 │新力哥倫比亞音樂│
│ │ │ │ │股份有限公司 │
├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤
│三 │陳小春THATS等 │八九 │下崗一枝花 │博德曼股份有限公│
│ │ │ │ │司 │
├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤
│四 │IEAVE孫燕姿等 │一二０ │作戰 │華納國際音樂股份│




│ │ │ │ │有限公司 │
├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤
│五 │蘇永康等 │三五 │悲傷止步 │福茂唱片股份有限│
│ │ │ │ │公司 │
└──┴───────┴─────┴─────────┴────────┘
┌──┬───────┬─────┬─────────┬────────┐
│六 │我的野蠻女友、│三０ │I BELIEVE │豐華唱片股份有限│
│ │范逸臣等 │ │ │公司 │
├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤
│七 │侯湘婷等 │一七一 │冷戰 │科藝百代股份有限│
│ │ │ │ │公司 │
├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤
│八 │ENERGY等 │七０ │放手 │環球國際音樂股份│
│ │ │ │ │有限公司 │
├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤
│九 │MVP情人等 │一０四 │怎樣為主 │艾迴股份有限公司│
│ │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤
│十 │SHE美麗新世界 │四八 │愛呢 │華研國際音樂股份│
│ │等 │ │ │有限公司 │
├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤
│十一│陳綺貞 吉他手│一一 │說真的 │魔岩唱片股份有限│
│ │等 │ │ │公司 │
└──┴───────┴─────┴─────────┴────────┘
┌──┬───────┬─────┬─────────┬────────┐
│十二│陳慧琳 │一八 │愛情來了 │上華國際企業股份│
│ │ │ │ │有限公司 │
├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤
│十三│王牌台語大王 │五 │愛到無命不知驚 │華特國際音樂股份│
│ │ │ │ │有限公司 │
├──┴───────┴─────┴─────────┴────────┤
│合計：九百六十四片 │
└───────────────────────────────────┘