臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第八二二號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 蘇 建 榮
右上訴人因強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度訴緝字第六號中華民國九十
二年六月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣喜義地方法院檢察署九十年度偵字第
二五０四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（原名葉火秋），前於八十三年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判 處有期徒刑三月，緩刑三年確定；嗣於緩刑期間內，在八十四年間，復因竊盜案 件，經本院判處有期徒刑五月確定，前開判處有期徒刑三月緩刑案件，經撤銷緩 刑之宣告，接續執行，並於八十五年十一月十日執行完畢。其仍不思悔悟，於九 十年四月十五日下午六時五十五分許（原判決認定為六、七時許），騎乘ＵＩＺ ─八六五號輕型機車，行經嘉義縣民雄鄉○○村○○段番子小段七六０號附近產 業道路，見路旁田園有「黑美人」西瓜，竟意圖為自己不法之所有，徒手進入丙 ○○所管領西瓜田內，以拔斷西瓜藤摘取之方式竊取西瓜六粒，尚未將西瓜置於 自己實力支配時，適丙○○經過該田園，發覺田內有人竊取西瓜，趨前制止，乙 ○○為脫免逮捕，竟揮拳架擋丙○○，而傷及丙○○頭部，並以手勒住丙○○頸 部，將之壓制於地上，當場施以強暴行為，致丙○○受有臉部（右眼眶、鼻部） 瘀傷，前頸部挫傷，左足挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），經丙○○強力掙脫 ，大喊捉賊，方為村民攔截圍捕，報警查獲，並經警於西瓜田內查得業經拔斷之 西瓜六粒。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之上訴人即被告乙○○固不否認有於前開時地進入被害人丙○○所管領之西瓜 田內，惟否認有何犯行，辯稱：伊沒竊取西瓜，當時係於田埂處摘取野菜「黑點 規」，因丙○○誤會伊竊西瓜，伊欲向丙○○解釋，丙○○即持木棍毆打伊頭部 ，伊當場昏倒，醒來時已有十幾個人圍在旁邊云云。二、經查：
㈠被告確有著手竊取西瓜之行為：
⑴被告於案發時確有進入被害人丙○○所管領之西瓜田，經被害人指訴歷歷，核 與證人甲○○證述田園中踐踩位置相符，復為被告所不爭之事實。而被告竊取 西瓜之事實，則據丙○○於警詢、偵訊、原審及本院指訴綦詳，雖丙○○歷次 關於事發過程之描述或所出入，應屬時間經過而記憶不完整所致，但均能明確 指出被告竊取西瓜位置及當時情景，是被害人關於被告確有竊取西瓜之指訴， 自得為認定被告犯罪之證據資料。
⑵被告固辯稱係進入被害人丙○○之西瓜田摘「黑點歸」野菜（學名為龍葵）， 但查丙○○西瓜田，於案發時並無「黑點歸」野菜之事實，除據丙○○陳述在
卷外，且據證人即承辦警員甲○○結證：「（當天到場處理情形如何？）被告 說他是在採野菜（黑點歸），我和巡佐為了要求證，當時立刻用手電筒下田去 尋找有無被告所說的黑點規，當時被害人的西瓜田有用黑色帆布蓋住，我和巡 佐尋找以後，並沒有發現有被告所說的『黑點歸』，另外在黑色帆布上，有發 現六顆西瓜是用拔斷的放在帆布上面。」「（你與巡佐毛茂寅下田尋找「黑點 規」是在回派出所作筆錄之前或之後？）我們到現場瞭解，被告就辯稱他是在 採黑點規，當時我和巡佐就立即拿手電筒下田找尋但並沒有找到。」等語（詳 原審訴字卷第一０一、一０二頁及本院九十二年十月二十八日審判筆錄）。又 被害人西瓜田覆蓋黑色塑膠𢁒布，其功能在涵養水份及阻止雜草叢生，當然亦 阻隔野菜生長機會，因此西瓜田內，應非摘採野菜處所，被告所辯下田摘野菜 「黑點規」云云，顯係事後卸責之詞。
⑶參以被告供陳係騎車途經事發地點看見「黑點歸」而進入被害人西瓜田田埂處 摘取云云，惟被害人西瓜田內並無「黑點歸」之事實，已如前述，且縱認被害 人西瓜田內確有「黑點歸」，被告僅騎車經過，且以事發當時被告途經事發地 點之時間下午十八時五十五分（詳原審訴字卷第七三頁），然依九十年嘉義地 區日出日沒時刻表所載，四月十五日日沒時刻十八時十九分（時刻表為被告提 出附卷），當時既已日沒，天色應已昏暗，被告何能眼見被害人西瓜田內有「 黑點歸」而特意停車下田摘取。又果真被告喜歡食用「黑點歸」野味，當知採 擷疏菜最佳時機為早晨，經露水滋潤後，最為甜美，少有黃昏後摘採，顯與經 驗及論理法則有違，被告所辯，要難認為有據。 ⑷而被告為被害人發現時其所在位置於距田埂二、三十公尺處，有被害人所繪現 場圖附卷足憑，核與到場處理警員甲○○亦到庭結證稱：發現西瓜位置距離田 道路約三十公尺，且有打闘痕跡等語及所繪現場圖相符，而被告下田摘採野菜 之證據，顯然不能成立，此證據既經排除，而案發時被告所在位置又有西瓜六 粒在塑膠帆布上，且係用拔斷方式摘採，亦與一般人採收西瓜，應用鎌刀摘取 ，以免影響同藤尚未成熟西瓜成長之常情有違，是留在現場西瓜應係被告所摘 採可認定。
⑸按「測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理 波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動 反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人 具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具 專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採 為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如 何，事實審法院自得依職權自由判斷之」（最高法院八十八年度台上字第五０ 三八號判決參照）。本案關於被告是否進入被害人西瓜田摘取西瓜之待證事實 ，經囑託法務部調查局實施測謊鑑定結果，經鑑定機關以「控制問題法」、「 混合問題法」對被告陳述實施鑑定，被告對於「（一）案發時其未偷摘西瓜。 ‧‧‧」等問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊之事實，有法務部調查 局調科南字第０九二六二三六０七九０號測謊報告書一件附卷可參（詳原審訴 緝字卷第七一頁），則鑑定結論與前開客觀事證正相符合，益徵被告確有竊取
西瓜之事實無訛。至被告固辯稱測謊前由一樓走到四樓，而且很快即測謊完畢 ，當時還很喘就進行測謊，測謊所設定問題令被告情緒激動一節，經查一般測 謊程序，在實際以科學儀器鑑定測試前，仍有測前會談程序，亦即事先與受測 者就鑑定程序、鑑定內容為必要之溝通，然後始實際進行鑑定，是被告所辯從 一樓階梯上四樓即行測謊，顯與測謊鑑定實務有違，難認有據。 ㈡被告確有出手對被害人施強暴行為：
⑴被害人發覺被告在其西瓜田內，趨前制止而與被告發生爭執時，被告確有出手 實施強暴行為之事實，業據被告於原審自承稱：「（當天你有無出手毆打告訴 人？）‧‧‧我用手架開他的棍子，棍子掉下去，我才把他按在地上要向他解 釋。」「（將告訴人按在地上多久？）大約三十秒他兒子就來了，他就叫他兒 子打電話通知別人過來。」等語（詳原審訴字卷第六四頁）。核與被害人指稱 ：「‧‧‧即用手（拳頭）朝我右額（眼球上方）重擊一下，我立即爬在田園 上，就著又用手腕勒住我的脖子，壓在田園之溝仔溝上‧‧‧」等語（詳警卷 第五頁）及「他（指被告）出拳打我後，我就倒下，他接著用手臂勒住我的脖 子，之後我掙脫開後才大喊救命、抓賊」等語（詳原審訴字卷第六三頁）相符 ；且被害人於案發當夜（警局程序告一段落後）即前往財團法人嘉義基督教醫 院（下稱嘉基）驗傷，有診斷證明書及嘉基（九０）嘉基醫字第０九九七號函 各一件附卷可稽，觀之前開診斷證明書及函文之記載，被害人受有「臉部（右 眼眶、鼻部）瘀傷，前頸部挫傷，左足挫傷」等傷害，傷害情形多集中於臉部 、頸部，核與被害人指陳遭被告毆打情節相符，益證被害人所稱受被告毆打等 語，應堪採信。而被告於審理時改稱未毆打被害人，係遭被害人持木棍打昏云 云，顯係卸責之詞，不足採信。
⑵另就被告事發當天是否出手毆打被害人之待證事項，經囑託法務部調查局實施 測謊鑑定結果，經鑑定機關以「控制問題法」、「混合問題法」對被告陳述實 施鑑定，被告對於「‧‧‧（二）案發時其未毆打被害人。」等問題經測試呈 情緒波動之反應，研判有說謊之事實，有前開法務部調查局測謊報告書一件附 卷可參，益徵被告確有出手傷人之事實無訛。
⑶至辯護意旨以前開嘉基函文記載被害人前往急診就醫時間為九十年四月十五日 二十三時五十六分，離院時間為翌日凌晨零時二十五分，而被害人第三份警訊 筆錄九十年四月十六日零時四十五分開始製作，結束製作時間同日一時０分， 該第三次警訊筆錄記載被害人並無診斷書（警卷第八頁背面），因認被害人既 已就醫，又陳稱無診斷書，則警訊筆錄關於被害人受傷之記載顯有不實乙節， 經查被害人急診就醫時間為夜間凌晨時分，醫療院所僅就傷者為診療，無法立 即出具診斷書，此乃各醫院行政處理之實務（夜間無法蓋用印信），被害人無 法於凌晨時分取得診斷書，當無疑義，且被害人受傷就醫之事實，既有嘉基於 九十年四月十六日出具診斷證明書為證，自不因被害人未於急診就醫當時隨即 取得診斷書即認被害人陳述不實。
㈢至被告質疑被害人先後於警詢及原審調查、審理時指述之事發情節互有出入，因 認被害人陳述內容不可採信乙節。經查被害人就本案事實發生過程，先後陳述容 有少許差距，但關於被告犯罪與否相關之事實，即被告是否下田摘取西瓜、是否
出手毆打被害人等情節，先後指述一致，且與客觀之證據資料（證人證詞及醫療 證明）相符，堪認被害人此部分陳述為真實；至事發過程細節之描述，常因人之 情緒與事發後記憶減退等因素而受影響，被害人就此部分之陳述情節縱有些許差 異，經互核其關於核心問題之陳述，與客觀證據資料相符，則被害人證詞之證明 力，亦無疑義。
㈣至被告事發後，經被害人賴柏能與村民圍捕毆打成傷，被告訴請偵辦被害人傷害 乙案，經原審法院以九十一年簡字第八九八號刑事簡易判決判處賴柏能拘役五十 日，如易科罰金以三百元折算一日確定，此經本院調閱該卷無訛，並抽取判決一 份附卷足稽，惟此乃本案被告施暴後所發生之事實，與被告犯行，本屬二事，自 不影響被告犯罪之成立。
三、綜上所述，足認被告確有著手竊取西瓜犯行，並於被害人發覺制止時，為脫免逮 捕，而當場施強暴行為，被告辯稱未竊取西瓜及未毆打被害人云云，經查與事實 不符，自難採認。此外復有採證照片二幀、被害報告單、贓物認領保管單各一件 （以上均附於警卷）及承辦警分局案件勘查記錄一件（附於偵查卷）在卷可按， 事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
四、按刑法準強盜罪，以行為人實施竊盜或搶奪行為後，為防護贓物、脫免逮捕或湮 滅罪證，而當場施以強暴或脅迫行為即該當之，不以竊盜或搶奪之被害人未出手 反擊為要件，縱被害人因行為人施強暴脅迫而出手反擊，致行為人另受有傷害， 除被害人是否該當傷害行為應另行審究外，與行為人業已成立之準強盜行為尚無 影響。又竊盜罪所保護之法益係持有人管領力，凡基於不法所有之意圖，未經持 有（管領）人同意而取其管領之物，即該當竊盜罪之要件。另案刑法準強盜罪， 係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形下，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜 既遂論，如竊盜或搶奪未遂，即以強盜未遂論（最高法院六十八年台上字第二七 七二號判例意旨參照）。本案被告乙○○進入被害人西瓜田著手竊取西瓜，但尚 未將西瓜置於自己實力支配下，即為被害人發覺而上前制止、逮捕，並為脫免逮 捕而當場對被害人施強暴行為，核其所為，係犯刑法第三百二十九條準強盜未遂 罪，應依同法第三百二十八條第四項、第一項規定論處。而被告為脫免逮捕而當 場向被害人施暴，致被害人成傷，被害人之傷係實施強暴之當然結果，且未據告 訴，不另論擬。另按刑法第三百二十九條規定「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免 逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論」。而刑法第三百二十八條 第一項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠 術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處三年以上十 年以下有期徒刑」。於被告行為後九十一年一月三十日修正公布規定：「意圖為 自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒 而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑」。比較修正前後 法律規定，當以行為時之修正前法律有利於被告，而適用修正前刑法第三百二十 八條第四項、第一項處罰。被告前開犯罪行為既屬未遂階段，爰依刑法第二十六 條前段規定，減輕其刑。又被告曾有如事實欄第一項所載犯罪、科刑及執行前案 紀錄之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行 完畢後，五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條
之規定加重其刑，並依法（累犯）先加（未遂犯）後減之。五、原審以被告乙○○罪證明確，因予適用刑法第二條第一項前段、第三百二十九條 、修正前之刑法第三百二十八條第四項、第一項、第四十七條、第二十六條前段 規定，並審酌被告多次犯罪前案紀錄之品行、國中畢業之智識程度、與被害人有 地緣關係、其犯罪之動機、暴力犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪對被害人 及社會治安所生之危害及犯罪後迄無悔意之態度等諸般情狀，量處有期徒刑五年 。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。上訴意旨，仍執陳詞， 否認犯行，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 李 文 福
法官 蔡 長 林
法官 田 平 安
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日
附錄：本判決論罪法條
刑法第三百二十九條 (準強盜罪)
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
九十一年一月三十日修正前刑法第三百二十八條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處三年以上十年以下有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑或無期徒刑，致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。