臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第三二七號
上 訴 人 彭貴臨
彭星穎
彭榮基
彭莉玲
兼 右二人
法定代理人 彭榮耀
右五人共同
訴訟代理人 徐原平律師
訴訟代理人 陳偉民律師
被上訴 人 彭玉蘭
邱祖興
邱芳珊
邱常峰
共 同
訴訟代理人 廖修譽律師
複 代理人 劉嘉瑜律師
當事人間請求返還遺產事件，上訴人對於中華民國九十二年五月六日臺灣新竹地方法
院九十一年度重訴字第二一０號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月二十一日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人彭玉蘭應返還上訴人新台幣（下同）三百四十 二萬三千六百三十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。㈢被上訴人邱祖興、邱芳珊、邱常峰應連帶返還上訴人三百四十 二萬三千六百三十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 證人審判外之陳述無法命其具結，不得作為證據，是被上訴人邱芳珊與證人彭 湶進之談話錄音，應不得作為證據，且其回答內容，出自邱女之誘導，亦不得 作為證據。
三、證據：援用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。二、陳述：與原判決記載相同，引用之。
三、證據：援用原審立證方法。
理 由
一、上訴人主張：渠與被上訴人彭玉蘭及訴外人彭玉燕均為被繼承人彭深湘之繼承人 ，彭深湘於八十六年九月二十八日邀訴外人彭學堯、彭湶進、彭爐進為見證人， 由彭學堯兼代筆人口述代筆遺囑，將其所有坐落新竹縣○○鄉○○段上大壢小段 四八之一地號等祖產，全部約四甲，未被政府徵收部分之土地為分配，其中被上 訴人彭玉蘭及訴外人彭玉燕均被排除在分配之列。嗣被繼承人彭深湘死亡（八十 八年八月二十八日）後之八十九年六月間，前揭土地被政府依法徵收，新竹縣政 府乃通知各業主發放徵收補償費。被上訴人彭玉蘭明知其僅有特留分，訴外人彭 玉燕於九十年七月五日去世，繼承人即彭玉燕之夫邱祖興、子女邱常峰、邱芳珊 亦明知彭玉燕只有特留分，詎竟於九十一年三月二十五日，被上訴人彭玉蘭領取 其應繼分徵收補償費六百八十四萬七千二百七十四元；被上訴人邱祖興、邱常峰 、邱芳珊亦共同領取彭玉燕之應繼分徵收補償費六百八十四萬七千二百七十四元 ，渠等分別超領特留分三百四十二萬三千六百三十七元以外部分，經上訴人催討 均置之不理，為此依不當得利法律關係提起本訴，請求被上訴人彭玉蘭返還上訴 人三百四十二萬三千六百三十七元，被上訴人邱祖興、邱芳珊、邱常峰應連帶返 還上訴人三百四十二萬三千六百三十七元，及法定利息。二、被上訴人則以：上訴人所提出之代筆遺囑書立時間，被繼承人彭深湘已經病重， 是否得製作遺囑已有可疑，且遺囑內容充滿矛盾，而應不可信。況代筆遺囑需三 位見證人在場並同行簽名，且見證人不得以捺印代替簽名。然前開遺囑係為彭學 堯與彭深湘單獨所立，於書立遺囑完畢當時，彭湶進及彭爐進並未在場，而係彭 學堯於書立完畢後，再至彭湶進家中要求彭湶進簽名，故就彭湶進部分，並無見 證行為。另彭爐進亦未在場見證，其簽名係事後補上，亦不具有合法效力，遺囑 應為無效，被上訴人自有權領取應繼分之補償費等語，資為抗辯。三、上訴人主張渠與被上訴人彭玉蘭及訴外人彭玉燕均為被繼承人彭深湘之繼承人， 彭深湘曾於八十六年九月二十八日邀訴外人彭學堯、彭湶進、彭爐進為見證人， 彭學堯兼代筆人口述代筆遺囑等情，固據提出繼承系統表、代筆遺囑各一件、戶 彭深湘已經病重，是否得製作遺囑已有可疑，且遺囑內容充滿矛盾，而應不可信 。況代筆遺囑需三位見證人在場並同行簽名，前開遺囑係為彭學堯與彭深湘單獨 所立，於書立遺囑完畢當時，彭湶進及彭爐進並未在場，其二人之簽名均係嗣後 補上，並無見證行為，是以此代筆遺囑應為無效。是本件首應審究者厥為系爭代 筆遺囑是否合乎法定要件？
四、按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證 人中之一人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之 姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民 法第一千一百九十四條定有明文。又遺囑係要式行為，違反法定方式者，依民法 第七十三條前段規定，應為無效。依被上訴人提出之被繼承人彭深湘八十六年九 月二十八日代筆遺囑第六條內容載明：「（坐落新竹縣○○○鄉○○段上大壢小 段四八之一地號等祖產，全部約四甲地，未被政府徵收者，土地之分配比例如下 ：．．．」（見原審卷第十九頁），核其內容固將繼承人即被上訴人彭玉蘭及訴 外人彭玉燕排除在外，然上訴人所舉證人彭學堯證稱被繼承人彭深湘於製作系爭 代筆遺囑時，仍能上山工作云云（見原審卷第六六頁），然果如所言，則彭深湘
於意識尚健全之際，為免子女日後爭議，應無作此遺囑之必要，其大可於生前即 依其意思妥為分配財產或將遺囑公證，其不此之圖，反託彭學堯作成此頗具爭議 又加補註之遺囑，實不合常情。而關於系爭代筆遺囑之書立過程，經代筆人彭學 堯於原審證稱：「：：兩份（遺囑）都是我寫的，第一份在我家裏即代書辦公室 寫的，日期是八十六年九月二十八日，當時有我、彭深湘、證人彭湶進、彭爐進 在場，是由彭深湘講意見，我幫他寫的，寫遺囑時證人彭學堯、彭深湘及彭爐進 在場，約當天下午兩、三點」、「：：第二份是八十六年十一月十日在我事務所 寫的，寫時彭深湘、彭湶進、彭爐進都在場，都是當場簽名蓋章」、「（第一份 遺囑是否曾拿給證人宋正一簽名蓋章？）我忘了，可能有這個情形」、「（為何 要拿給他簽名？）因為他是彭深湘的外甥，怕有爭執請他當證人，不是因為見證 人不夠」、「（寫遺囑時的流程為何？是否逐字逐句寫下來？）彭深湘先將分配 方法講出來，我用紙寫下來，再寫代筆遺囑」云云；另見證人彭湶進則證稱：「 （遺囑）是證人彭學堯寫的，他做代書，在他代書辦公室寫的，彭深湘講一句彭 學堯就寫一句，寫遺書時有我、彭深湘、彭學堯及彭爐進在場，是遺書當天下午 一點多寫的」、「（遺囑上的簽名是當場簽名蓋章或事後？）當場」、「（彭深 湘的遺囑總共寫了幾次？）我做見證人只寫過一次」、「（被上訴人訴訟代理人 提出代筆遺囑補註，請證人確認是否他簽名蓋章？）名字是我寫的，章也是我蓋 的，但寫時我沒有在場，是彭學堯事後拿到我家叫我簽名蓋章的」、「彭深湘有 先打電話給我叫我簽名蓋章，原因他沒有講，我簽第二份時沒有看內容就簽名蓋 章」、「寫第二份遺囑時，我有去事務所但去一下就走了」、「開始打稿時我就 走了，所以第二份遺囑是拿到我家簽名蓋章的，是證人彭學堯忘記了」等語（見 原審卷第六一至六八頁），渠二證人對立遺囑之時間、立遺囑人命代筆人書寫之 方式及第二份遺囑見證人有無在場簽名蓋章等情所為證詞顯有齟齬，而證人彭學 堯更因此改稱第二份遺囑彭湶進、彭爐進有無當場簽名伊忘記了等語，是彼等證 詞之真實性已有可疑，再證人宋正一證稱：「八十六年九月二十八日遺囑是證人 彭學堯拿來我家叫我簽名蓋章，另外一份我沒有看過，是好幾年前拿來的，日期 我不記得，我認為這樣不合理所以沒有簽，彭學堯說是彭深湘在寶山水庫有一些 遺產，為免日後子女為遺產發生糾紛，才寫遺囑分配，但因彭深湘沒有事先知會 我，而且寫遺囑時我也不在場，所以我不敢當見證人」、「（彭學堯拿給你時， 遺囑上有幾個人簽名？）除了證人彭學堯及彭深湘的簽名外，其他應該沒有，證 人彭學堯、彭深湘有無用印我不記得了」、「（證人如何認定是第一份？）我記 得我有翻頁」、「（彭學堯說拿給你遺囑時四個人都已簽名，你有無意見？）我 剛說我不敢肯定」等語（見原審卷第六三至六七頁），本件證人彭學堯自承其為 代書，於本件之前曾幫人立過遺囑，亦知代筆遺囑需見證人三人在場等要式性， 則其於筆記遺囑經遺囑人認可後，自可立即交由見證人全體及遺囑人同行簽名即 生效力，實無庸多此一舉再求之於非在場人之證人宋正一簽名之理。反之，證人 彭學堯若確因代筆遺囑恐生爭執而另請非在場之人為見證，則何以其於遭宋正一 拒絕後，未再另尋求他人為見證？參以證人彭湶進於審判外曾向被上訴人邱芳珊 自承：「：：全部一起在那邊寫，他寫我沒有在等他！你學堯叔叔寫好再拜託我 蓋章：：我是那邊他講好幾次才：：他要寫寫寫，我沒時間等：：是啊，我寫的
那天有去，我沒時間等他啊！那個遺囑寫好才找我的：：」等語，有錄音帶一捲 及譯文一紙附卷可稽，並經原審當庭勘驗播放錄音帶內容經證人彭湶進確認無訛 （見原審卷第八三至八四頁、九三至九四頁），益見彭學堯於筆記前開第一份遺 囑完畢時，彭湶進應未在場同行簽名，其所為簽名係事後補上。至證人宋正一於 原審訊問彭學堯後復又改稱不敢肯定是否四人都已簽名云云，惟此或因時間相隔 已久致記憶模糊，或因礙於情面含糊以對，應無減於其先前證言之證明力。再證 人彭湶進雖辯稱第一次其有在場，第二次方先離開云云，然對照證人宋正一與彭 學堯前開所言，其上開所辯顯係迴護之詞，亦不足採信。查遺囑係要式行為，不 依法定方式所立之遺囑，於法自難生效。系爭代筆遺囑，既未依民法第一千一百 九十四條之規定由遺囑人及三人以上之見證人同行簽名，顯不具備法定方式，自 不發生遺囑之效力。
五、上訴人雖另以證人審判外之陳述無法命其具結，不得作為證據，主張被上訴人邱 芳珊與證人彭湶進之談話錄音，應不得作為證據，且其回答內容，出自邱女之誘 導，亦不得作為證據云云。然證人彭湶進之上開審判外陳述，既經原審傳訊其到 庭確認錄音內容真實性無訛，自足堪認定其內容之真實性，亦不足認定其所言係 出自邱女之誘導，是上訴人此一抗辯亦無可採。六、綜上所述，上訴人提出之系爭代筆遺囑與法定要件不符，應屬無效，則被上訴人 本於繼承人地位領取其應繼分之系爭土地徵收補償費，即非無法律上原因。從而 上訴人依據系爭遺囑及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還超領特留分外之 三百四十二萬三千六百三十七元，即無理由。原審因而駁回上訴人之訴及假執行 之聲請，於法並無不合，上訴人仍執陳詞，指謫原判決不當，求為廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證， 經本院審酌後核與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日 民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 俞 慧 君
法 官 黃 莉 雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日 書記官 李 明 昇附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。