臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第二○八號
上 訴 人 世紀鋼鐵廠股份有限公司
法定代理人 黃宗源
訴訟代理人 高進發律師
被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 謝壽夫
訴訟代理人 李振生律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日臺灣臺
北地方法院九十一年度重再字第一號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年
十月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人陳建隆變更為謝壽夫，有卷附第一商業銀行股份有限公司 （九二）一總人任字第○八四八七號函可稽（見本院卷第七一頁），其依民事訴 訟法第一百七十五條第一項之規定，聲明承受訴訟，應予准許。二、上訴人於原審提起再審之訴主張：㈠伊與九達公司工程承包契約及被上訴人與九 達公司間之工程合約，對付款辦法均有保留百分之十工程款之約定，被上訴人亦 於原確定判決言詞辯論時，以書狀表示「鋼結構工程款僅為六○、八二七、三四 五元」，依保留款百分之十計算，九達公司對被上訴人應有工程保留款新台幣（ 下同）六百零八萬二千七百三十四元，上開承攬契約為原確定判決未經斟酌之證 物，如經斟酌，伊對被上訴人應尚有六百零八萬二千七百三十四元之債權存在， 當可獲較有利之裁判。㈡九達公司曾立承諾書，同意將被上訴人所得之工程款直 接撥入被上訴人竹東分行之九達公司活期存款備償專戶，供償還融資貸款之用， 然依系爭承諾書，僅將撥入之工程款三成五償還融資貸款，其餘百分之六十五工 程款非作為償還貸款之用，九達公司既然出具債權讓渡書，被上訴人應將百分之 六十五工程款交給上訴人，該承諾書在前訴訟程序中原已存在，此次上訴人在撰 寫再審狀始新發現，如經斟酌，上訴人可受較有利益之裁判。為此，依民事訴訟 法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴，求將原法院八十九年度 重訴字第一五四四號確定判決廢棄，並判令被上訴人給付二千五百二十四萬二千 五百二十五元及自原法院八十九年度促字第七八四九號支付命令送達被上訴人之 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。其上訴聲明為：一、原判 決廢棄，並廢棄原確定判決。二、被上訴人應給付上訴人二千五百二十四萬二千 五百二十五元及自原法院八十九年度促字第七八四九號支付命令送達被上訴人翌 日起算之法定遲延利息。三、願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：本件原確定判決適用法規顯有錯誤之再審事由，至判決不備理由 或理由矛盾為上訴事由，非再審事由，而適用法規錯誤不包括漏未斟酌證據及認 定事實錯誤，亦不包括消極不適用法規之情形，上訴人並未發現未經斟酌之新證 據等語，其答辯聲明為：上訴駁回，如受不利判決，請准供擔保宣告免假執行。四、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回
原法院。但以因維持審級利益為必要時為限。民事訴訟法第四百第五十一條第一 項定有明文。又再審之訴顯無再審理由者，依民事訴訟法第五百零二條第二項之 規定，雖得不經言詞辯論，以判決駁回之，但若當事人主張之原因事實，徒據訴 狀之記載，尚不明瞭或有其他情形，必須依法調查證據後始能斷定再審之訴為無 再審理由者，即不得遽指再審之訴顯無再審理由（最高法院八十五年台上字第一 二四九號判決、八十六年台上字第二七七０號判決參照）。五、經查本件原判決係以再審之訴顯無再審理由，不經言詞辯論，而駁回上訴人再審 之訴。惟按再審之訴顯無再審理由者，依民事訴訟法第五百零二條第二項之規定 ，雖得不經言詞辯論，以判決駁回之，但若當事人主張之原因事實，徒據訴狀之 記載，尚不明瞭或有其他情形，必須依法調查證據後始能斷定再審之訴為無再審 理由者，即不得遽指再審之訴顯無再審理由。本件原審曾調閱前訴訟程序案卷（ 見原審卷第三七頁），並通知兩造到場為言詞辯論（見原審卷第四五－四六頁） ，始認上訴人所提證據即被上訴人與九達公司承包契約、上訴人與九達公司間之 工程契約、承諾書業經原確定判決斟酌，並無上訴人所指發現未經斟酌證物之再 審事由，而為斷定再審之訴有無理由之依據。依前揭說明，即無適用上開條項規 定，不經言詞辯論駁回再審之訴之餘地。上訴意旨雖未指摘及此，然原判決之訴 訟程序既有重大之瑕疵，為維持審級制度而認為必要，自應由本院將原判決廢棄 ，發回原法院另為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日 民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀
法 官 劉 勝 吉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日 書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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