臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第一八二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李文中律師
葉繼升律師
被 上訴人 乾鐘營造有限公司
法定代理人 熊錦增
訴訟代理人 沙 洪律師
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十二日臺灣板橋地
方法院九十一年度重訴更字第二號判決提起上訴，經於九十二年十一月五日言詞辯論
終結，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人應與俞鵬程、振圓企業有限公司（下稱振圓公司）連 帶給付上訴人新台幣（下同）一千五百十六萬八千三百元，及自民國（下同） 九十一年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）請准供現金或同額板信商業銀行埔墘分行可轉讓定期存單為擔保，宣告得為假 執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）原審未依民事訴訟法第二百七十八條第二項但書之規定，使兩造就「被上訴人 之保證債務是否因原證八工程合約簽訂而終止」為辯論，有判決不適用法令之 違法。
（二）兩造於八十九年五月九日所簽訂之工程合約，性質上係屬新債清償。而依該工 程合約之約定觀之，兩造業已明確約定將上訴人與俞鵬程簽訂之工程合約列為 附件，雙方不得異議；且該合約全文亦無解除或終止被上訴人連帶保證責任之 約定，依民法第三百二十條規範意旨，自應認被上訴人原有之保證債務，於其 履行承攬債務完畢前，仍不消滅。原審認系爭工程合約有終止被上訴人保證責 任之意思，顯有違誤。
（三）兩造簽訂工程合約之目的係由被上訴人負擔新債務，以清償舊債務，不論上訴 人係依保証之法律關係請求被上訴人履行連帶保證債務，或依工程合約請求被 上訴人依約完成工程，均為法所許，自無對被上訴人有顯失公平或上訴人因而 獲得雙重賠償之情事。
（四）依被上訴人、振圓公司出具之合約保證書第二條約定「倘承包人（指俞鵬程） 經甲方（上訴人）准予延期履行，或工程有變更計劃及增減工資數量時，保證 人（被上訴人、振圓公司）絕對同意繼續負責」，益證被上訴人無從援引民法
第七百五十五條規定予以免責。
（五）縱認被上訴人與上訴人直接簽約後無負擔原有之保證責任，惟被上訴人既未依 約履行施工義務，上訴人亦得依原證八工程合約請求被上訴人給付懲罰性違約 金。
（六）兩造係於本件工程監造人王伯仁建築師之事務所進行協商後，直接簽訂工程合 約，並於八十八年六月二十四日將建造執照之承造人變更為被上訴人，再由被 上訴人以本件工程承造人名義向台北縣政府申報放樣勘驗，於八十八年十月二 十二日製作勘驗報告書，而上開情事均發生於被上訴人與上訴人簽訂工程合約 前，足證被上訴人於簽約前已知悉擔任本件工程之連帶保證人。（七）本件工程於俞鵬程承攬期間已有「地下室連續壁未按圖施工」之瑕疵，後由被 上訴人承攬，復發生地下室樓梯、電梯、樓版及牆壁、柱子等處未按圖施工之 瑕疵，被上訴人藉口俞鵬程積欠包商款項未付拒絕施工，顯已違約，故不論依 保証契約或工程合約，被上訴人均對上訴人負有賠償責任。（八）被上訴人辯稱系爭合約保證書係俞鵬程自其與被上訴人間工程合約書內抽換， 與經驗法則及卷內證據均不相符，自無足採。縱認系爭合約保證書於被上訴人 蓋章時為空白，惟依被上訴人自認之事實，亦足認被上訴人曾同意俞鵬程使用 ，並授與代理權，自應就本件工程負擔保證人責任。（九）依證人王伯仁所述兩造簽訂工程合約之過程，足證被上訴人係基於履行俞鵬程 所訂之工程合約保證債務之意思。
（十）被上訴人固辯稱係因可歸責於上訴人之事由致其未能依約施工，且上訴人仍積 欠工程款等情，惟其未能舉證以實其說，自非可採。況依工程合約之約定，被 上訴人施作工程達一定進度後始得請求給付，然被上訴人尚未達可請領工程款 之程度，即拒絕再施工，上訴人自無給付之義務。參、證據：除援用原審所提證據外，補提建造執照節本、建築工程驗報告書為證，並 聲請訊問證人王伯仁、趙千勛。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利之判決，請准供現金或等值之有價證券為擔保，免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）俞鵬程與上訴人訂約前之八十八年四月二十日，即向被上訴人誆稱其已承包本 件工程，願發包予被上訴人，被上訴人因而與俞鵬程訂立工程合約書，尚有簽 立多份合約書，此由合約保證書記載之日期為八十八年四月二十日可證，後俞 鵬程另補填簽約日為八十八年四月二十七日，其即未再與被上訴人聯絡。迄起 訴後，被上訴人始知俞鵬程將本件工程另發包予振圓公司，並將前揭工程合約 書中之合約保證書抽換至本件工程合約書中，是被上訴人並未就俞鵬程與上訴 人間工程合約擔任連帶保證人。
（二）被上訴人與俞鵬程簽立之合約保證書就「今保證．．．」係手寫，而俞鵬程與 上訴人所訂之合約保證書就前述部分則為打字方式，顯見本件合約保證書係俞 鵬程自行製作。
（三）被上訴人並非本件工程合約之連帶保證人，自無民法第三百二十條規定新債清 償之適用。
（四）兩造所訂之工程合約記載「另原於民國八十八年四月二十六日與俞鵬程簽立之 原始工程合約，於本約簽立完成後列入合約附件，雙方不得異議。」僅於本契 約未約定之部分，始有適用，並未就被上訴人應否承受前約之連帶保證責任為 約定，上訴人主張上開約定即有民法第三百二十條之適用，與事實不符。（五）縱本件有新債清償，上訴人亦應先請求被上訴人履行新債務，在未能證明兩造 所訂之工程合約不能或被上訴人不為履行時，自不能遽以請求被上訴人對舊債 務為處理，況本件工程無法繼續施工均係可歸責於上訴人之事由。（六）兩造簽訂之合約書未載有「見證人王伯仁」等字樣，足證證人王伯仁於兩造簽 約時並未在場，否認其所為證述。
參、證據：除援用原審所提證據外，補提工程合約書、合約保證書為證。 理 由
一、上訴人起訴主張：伊於八十八年四月間與俞鵬程簽訂工程合約書（下稱原始工程 合約書），約定由俞鵬程承攬位於台北縣板橋市○○路十五巷五號之店鋪住宅興 建工程（下稱系爭工程），並由被上訴人及振圓企業有限公司（下稱振圓公司） 擔任俞鵬程之連帶保證人。依原始工程合約書之約定，系爭工程應於開工日（八 十七年五月二十日主管機關核准開工）後四百五十天內即八十八年八月十三日完 工取得使用執照，如未按期完工，逾期部分按日給付總價款千分之一之懲罰性違 約罰款。系爭工程開工後俞鵬程僅施作地下室連續壁工程，並於伊給付價款六百 十五萬六千元後，即避不見面，經伊以存證信函要求俞鵬程依約復工未果，即催 告被上訴人基於保證人之立場出面解決，被上訴人乃於八十九年五月九日與伊簽 訂工程合約，約定由被上訴人承攬系爭工程，並約定與原始工程合約之關係。然 被上訴人僅進行少許工程，並於伊給付工程款二百五十五萬三千零六十八元後， 即藉口俞鵬程積欠承包商款項未清拒絕進場施作，雖經伊以存證信函催告履約， 均置之不理。被上訴人既就俞鵬程前開原始工程合約任連帶保証人，復與伊簽訂 工程合約，承諾繼續施作系爭工程，自應屬新債清償，新債務未履行完畢，舊債 不消滅，故伊自得依據與俞鵬程間之原始工程合約，請求被上訴人就俞鵬程之賠 償債務負連帶保証之責，系爭工程因俞鵬程違約致無法於八十八年八月十三日完 工，伊得請求俞鵬程就逾期完工部分按日給付相當工程總價千分之一之懲罰性賠 償金，系爭工程算至九十年五月二十八日已遲延六百五十一日，本件合約總價二 千三百三十萬元，爰依據與俞鵬程之原始工程合約及合約保証書，求為判決命被 上訴人與俞鵬程、振圓公司連帶賠償伊一千五百十六萬八千三百元（00000000× 651÷1000＝00000000）等語。二、被上訴人則以：否認同意擔任俞鵬程與上訴人間原始工程合約之連帶保証人，上 訴人所提出之合約保証書並非系爭原始工程合約之附件，而係遭人抽換，又縱認 伊應負保證之責，惟上訴人自認因俞鵬程未依約完工另變更新約，變更新約後之 連帶保證人欄為空白，顯未經被上訴人之同意，依民法第七百五十五條規定，伊 亦不負保證之責。伊係於八十八年十月五日經上訴人委託之王伯仁建築師事務所 來函告知伊未按設計圖說施工，始知悉遭人冒用名義為原始工程合約之連帶保證
人，旋即向上訴人表明並未稽延，後因俞鵬程無力履約，伊始於八十九年五月九 日與上訴人另行簽立工程合約，而該工程合約之工程總價與原始工程合約書不同 ，且不包括連續壁工程，故屬新約，伊如係俞鵬程之保證人，於俞鵬程無力履約 時進場施作即可，無須另立新約。雖工程合約書約定將原始工程合約書列作附件 ，但原始工程合約書連帶保證人欄既無被上訴人之簽名，工程合約書附件亦未列 合約保證書，伊自始即不負連帶保證責任，上訴人僅依工程合約概括承受權利義 務之責，即認伊應付連帶保證之責，並無理由。況伊進場施作後，屢遭俞鵬程下 包至工地騷擾及索討積欠之工程款，且有黑道介入連續壁工程，復有公司催討連 續壁鋼筋工程款一百多萬元，造成工地鋼筋施工困難，業經伊去函上訴人出面協 助，並通知上訴人於糾紛解決前暫時停工；另伊進場施作迄今仍有二百多萬元之 工程款尚未領取，凡此均屬可歸責於上訴人之事由，致工程無法施工，故上訴人 之請求顯無理由等語，資為抗辯。（按原審就共同被告俞鵬程及振圓公司部分， 判決應連帶給付上訴人一千五百十六萬八千三百元本息，此部分未據聲明不服， 已告確定）。
三、上訴人主張其與俞鵬程於八十八年四月就系爭工程簽訂原始工程合約書，總價額 二千四百八十萬元，已取得建造執照開工，嗣因地下室連續壁未按圖施工，再協 議減價為二千三百三十萬元，日後又因俞鵬程逕行停工，乃由被上訴人於八十九 年五月九日與上訴人訂立工程合約書，由被上訴人以一千七百八十四萬四千元之 價格繼續承包系爭工程，但系爭工程仍未施工完畢之事實，業據其提出八十八年 四月所簽之原始工程合約書、台北縣政府工務局建造執照、工程協議合約書，八 十九年五月九日之工程合約書等件為証，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實 。
四、至上訴人主張俞鵬程與伊所簽定之原始工程合約係由被上訴人及共同被告振圓公 司擔任連帶保証人，因俞鵬程違約未完工，依原始工程合約書就逾期完工部分， 伊得請求遲延完工之違約罰，而被上訴人為系爭工程合約之連帶保証人，自應與 俞鵬程連帶負責，則遭被上訴人所否認，並以前情置辯，是本件所應審究者為（ 一）被上訴人所出具之合約保証書是否為真？（二）被上訴人與上訴人所簽之工 程合約是否係屬新債清償？（三）被上訴人應依合約保証書及原始合約書負連帶 保証之責？ 茲分述如下：
（一）按私文書經本人或代理人簽名、蓋章或捺指印者，推定為真正，民事訴訟法第 三百五十八第一項定有明文，系爭合約保証書上被上訴人之印章為真正一節， 已據被上訴人之法定代理人熊錦增在原審自認在卷（見原審卷第一一六頁）， 其雖辯稱是俞先生把保証書撕下來又向上訴人簽約，不是伊與上訴人簽約，伊 是跟俞先生簽約等語云云，但查，觀之系爭合約保証書已明確記載「具保証書 人保證俞鵬程承包建照起造人楊詩亮等四人代表人甲○○主辦楊詩亮等四名店 鋪住宅新建工程、連帶負責履行契約上之一切責任」等文字，其文義即已表明 係就俞鵬程所承攬之系爭工程負連帶保証之責，被上訴人於蓋章時理應知悉該 合約係屬保証書，此與被上訴人之法定代理人熊錦增所稱係與俞鵬程簽約，而 遭冒用顯不相符，其辯解不足採信，
（二）次查，被上訴人於俞鵬程未依約履行承攬義務之後，於八十九年五月九日就俞
鵬程所承攬之同一工程內容，再與上訴人訂立工程合約，此為被上訴人所不爭 ，依據建築師王伯仁在本院所証稱「因為俞鵬程本身沒有營造之資格，所以甲 ○○與俞鵬程簽約時，我建議要有連帶保証人，簽約後俞鵬程拿了被上訴人之 營業登記証，公司執照影印本，問我用此當連帶保證人是否可以，我認識被上 訴人公司，他們是甲級的營造業，是可以做為連帶保證人。原證二的文件是後 來俞鵬程補進來的，依照慣例工程合約書是由承攬人製作，原證二的合約保證 書是俞鵬程與甲○○簽了合約書後俞鵬程補進來的，對於另外的一位連帶保證 人振圓公司我不清楚。原證八的合約書，是後來俞鵬程工程沒有繼續作下去， 所以才會找保證人乾鐘公司完成該工程，對於之前俞鵬程施作的部分，乾鐘承 認已有扣除這部分的工程款，原證八的合約書我是見證人，因為乾鐘已是甲級 的營造商，所以沒必要提供連帶保證人。」等語（見本院卷第九六、九七頁） ，再參諸兩造所訂之工程合約內容：
①第四條約定工程總價為一千七百八十四萬四千元。 ②第六條第三項特別約定「工期計算由八十九年五月廿三日起至九十年七月 三日止」。
③刪除原始工程合約書內有關履約保證的約定（第二十八條、第二十九條第 二項）。
④第二十八條「特殊約定」中就有關俞鵬程未扣回之工程款、原工程合約書 列入附件、有關連續壁工程及二次施工工程項目等事項為特別約定（第二 十八條第五、六、七項）。
⑤此外，其他各條約定均與原始工程合約書相同，其中第八條也約定被上訴 人應按逾期日數每日給付上訴人按工程總價款千分之一計算之懲罰性違約 罰款。
堪認上訴人所主張被上訴人係俞鵬程與伊所訂原始工程合約書之連帶保証人， 此部分被上訴人之辯解不足採信。
（三）至被上訴人另辯稱，俞鵬程於簽約後未依約完工，兩造並於俞鵬程遲延中另與 俞鵬程變更新約，就變更新約部分，未經伊同意，依據民法第七百五十五條規 定，自無須負保証之責云云，但查，依據俞鵬程所簽訂之原始工程合約第六條 第三款，其工期係自八十八年五月二十一日起至八十九年十二月十日止，而嗣 後因俞鵬程未按圖施作地下室，上訴人乃與俞鵬程另達成協議，變更合約總價 為二千三百三十萬元，至於就系爭工程之施工期限仍依原始工程合約所定，並 未加以改變，此有工程協議合約書影本在卷可稽（見原審九十年度重訴字第五 九○號卷第十七頁），依此堪認兩造並非就定有期限之債務允許主債務人俞鵬 程延期清償甚明，則被上訴人所辯伊可以免責云云，於法自有未合而不足採信 。
（四）至上訴人主張被上訴人雖與伊另訂工程合約，但依據合約書第二十八條第六項 約定，就被上訴人所負擔之保証債務而言應屬新債清償，被上訴人既未能依約 履行其工程合約之義務，則對於俞鵬程之保証債務，亦屬未消滅，自仍應就俞 鵬程之違約責任負連帶賠償之責云云，惟查，依據建築師王伯仁所証稱「乾鐘 公司是系爭工程的連帶保證人，俞鵬程跑掉了，依法乾鐘本應繼續系爭工程的
責任，但是該系爭施工的條件有些修正，因為工期的部分俞鵬程遲延，還有工 程款的部分，俞鵬程已經完成一些工程，所以才會另訂立合約書，並且在工程 合約書第二十八條內特別將俞鵬程的合約納入作為附件，是要乾鐘完全承接俞 鵬程所施作工程的全部責任。」（見本院卷第九七頁），可見被上訴人願意出 面繼續承接系爭工程即係基於保証人之地位，必須替俞鵬程履行契約義務，惟 被上訴人本得依俞鵬程原始工程合約以保証人之身分繼續履約，而無庸另訂新 約，但因系爭工程尚有俞鵬程已完工之部分，施工期限以及逾期罰款等特殊事 項，則兩造既同意另行訂立合約，使被上訴人成為系爭工程之主債務人地位， 且就系爭工程之範圍、總價、工期、特殊事項、逾期罰款等契約之要素，重新 約定，自應解釋自訂約日起，兩造已合意終止被上訴人之連帶保証人之義務， 被上訴人僅須依該新訂之工程合約負主債務人之義務，至於工程合約書第二十 八條第六款約定將俞鵬程之原始工程合約列入附件，僅能解釋雙方合意原始工 程合約書在不違反兩造所另訂之工程合約書內容之範圍內發生效力。換言之， 被上訴人在八十九年五月九日訂約以前，仍為原始工程合約書之連帶保證人， 與上訴人另訂工程合約以後不應再負連帶保証人之責。此亦與民法第七百五十 五條之立法意旨不相違背，蓋因俞鵬程未能按期完工，被上訴人就逾期完工之 部分，已不同意由俞鵬程繼續施工以清償債務，而係由被上訴人自己履行，自 難再令被上訴人負保証人之責。故此部分上訴人主張兩造之新約係屬新債清償 ，尚不足採。
（五）末查，本件上訴人雖主張被上訴人亦未依據兩造所訂之工程合約之約定，按期 完工云云，惟上訴人既係本於俞鵬程之原始工程合約，主張俞鵬程違約責任， 並以被上訴人係該合約之連帶保証人，而要求被上訴人負連帶賠償之責，並未 依據兩造八十九年五月九日所訂之工程合約主張被上訴人之契約責任，則依前 所述，被上訴人已無庸就俞鵬程之逾期違約責任負連帶保証人之責，其請求被 上訴人連帶賠償俞鵬程依原始工程合約書所約定之懲罰性違約金，自屬無據， 而不應准許。
五、綜上，上訴人依據原始工程合約書第八條約定，請求被上訴人應依連帶保証人之 地位，與共同被告俞鵬程連帶給付自工期末日之翌日即八十九年十二月十一日起 ，至其提出最後書狀之日即九十二年一月二十九日止，逾期未能完工之懲罰性違 約罰款一千五百十六萬八千三百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 百分之五之法定遲延利息，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不 合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。六、本件事証已明，兩造其餘攻擊防禦方法及其他舉証，經審酌後認與判決結果不生 影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日 民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾
法 官 張 蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日 書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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