臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第二九七號
上 訴 人 台灣省自來水股份有限公司第三區管理處
法定代理人 郭悅富
訴訟代理人 何邦超律師
被上訴人 協洲企業工程有限公司
法定代理人 郭文怡
訴訟代理人 郭仕女
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十六日臺灣新竹
地方法院九十一年度訴字第七五七號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十一月
十二日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： 一、被上訴人於八十四年九月二十六日以另案（台灣新竹地方法院八十四年度重 訴字第一三九號）起訴請求上訴人給付承攬報酬尾款，經本院八十八年度重 上更㈠字第一○四號民事判決認無理由而駁回被上訴人之訴確定。依最高法 院六十二年度台上字第二二七九號判例、七十七年度台上字第四三六號判決 意旨所示同一法理，前揭起訴狀之送達僅視為被上訴人向上訴人為履行請求 ，被上訴人仍應於該請求後六個月內再行起訴，始有民法第一百二十九條第 一項第三款時效中斷之適用。惟本件被上訴人直至九十一年九月二十三日之 已逾法定六個月期間始向原審再行起訴，其之承攬報酬請求權即已因時效消 滅而不得再為請求，上訴人自不須給付工程款予被上訴人。 二、上訴人於九十年二月二日簽訂系爭二件工程補辦手續彙整表，非承認被上訴 人之工程款債權，原審判決仍違法認定該補辦手續彙整表係上訴人於時效完 成後承認被上訴人工程款債權及台灣高等法院八十八年度重上字第一○四號 判決仍肯認被上訴人系爭工程款請求權仍存在，認事用法亦有相當違誤。 三、被上訴人對上訴人之系爭工程報酬尾款債權已遭被上訴人之債權人即訴外人 王山佳聲請扣押，經臺灣新竹地方法院民事執行處核發扣押命令及支付轉給 命令，命上訴人就被上訴人對上訴人之債權金額，應向台灣新竹地方法院支 付轉給予王山佳，上訴人提出異議，訴外人王山佳並未起訴，則該支付轉給 命令未經撤銷，仍屬有效存在。依強制執行法第一百十五條第一、二項及第 一百十八條之規定，上訴人已無法將系爭工程報酬尾款予以給付予被上訴人 ，是上訴人已屬給付不能，被上訴人所提之訴即顯無理由。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： 一、民法第一二九條第一項第三款並未限定起訴之內容須為何。而依同法第一三 一條之規定，因起訴而視為不中斷者，以「撤回其訴」及其訴「因不合法而 受駁回」之判決確定為限，因此，其訴因無理由而判決駁回確定者，其時效 亦應於起訴時起中斷，有最高法院七十七年台上字第四三六號判決可稽。該 判決亦不否認因無理由而受駁回之判決確定，不在視為不中斷之列；僅另述 明，若法院認債權人之請求權不存在之駁回判決，即不生時效中斷之效力而 已。反面解釋，即法院認如債權人之請求權存在，則仍生時效中斷之效力， 上訴人指稱，被上訴人因未於其通知後，提出發票請求付款，是被上訴人之 請求權要件不備，不符民法第一二九條第一項第三款所定之起訴中斷時效事 由，並無理由，原審判決就此認定並無違誤。
二、九十年二月二日所簽立之二份補辦手續項目彙整表，主要即在於上訴人承認 被上訴人未領之工程款數額及請求之權利，被上訴人則放棄各該工程之其他 爭議事項之訴訟權利，而被上訴人應得之工程款應俟當時繫屬之訟案判決確 定後依據辦理。因此該二彙整表，除了係上訴人承認被上訴人之請求權外， 雙方並有於該案判決確定後依據辦理之合意。是上訴人已於九十年二月二日 對上訴人之請求權為承認。若該時請求權時效已消滅，則時效完成後而為承 認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思，上訴人自不得再以時效業經完成而 拒絕給付。又若該時效尚未完成，則時效因承認而中斷，其時效依民法第一 三七條第一項之規定，應於中斷之事由終止時，重新起算。且本院八十八年 度重上更㈠字第一○四號民事判決認被上訴人不得請求之理由，乃謂未開立 發票，而非認定被上訴人債權不存在，是該判決雖遭駁回確定，被上訴人自 仍得補開立發票，完成請求手續。因此，被上訴人於九十一年八月十三日檢 附發票向上訴人請求付款，遭拒絕後於九十一年九月二十日提起本件訴訟， 時效尚未完成。
三、依強制執行法第一百十九條規定，被上訴人之債權人王山佳執行是否有效果 ，仍以被上訴人得否對上訴人請求本件工程款為斷，上訴人抗辯被上訴人就 系爭工程款已罹於二年請求權時效，而拒絕給付，顯見上訴人未將本件工程 款依執行法院之支付轉給命令，交付與執行債權人王山佳，則本件訴訟仍有 續行之必要。否則，上訴人一方面以時效消滅理由拒絕給付工程款予被上訴 人，一方而又謂該工程款已遭執行，已為給付不能。則被上訴人及執行債權 人均無法獲得此筆工程款，上訴人將因此豁免其給付義務，顯非事理之平。 又上訴人既自承對債權人王山佳之強制執行提出異議，王山佳雖未對上訴人 為起訴之證明，該執行命令尚未撤銷，亦因上訴人之異議無法執行，依強制 執行法第一百二十條第三項規定，上訴人得隨時聲請法院撤銷，本件並未因 訴外人王山佳之強制執行致給付不能，上訴人此部分抗辯並無理由。 理 由
一、被上訴人主張：其於八十二年八月六日及八十三年間，承攬上訴人發包之「竹北
市○○路管線抽換工程」及「竹北市○○路導水管線抽換工程」（以下簡稱三民 路工程、溪洲路工程），被上訴人已分別於八十四年三月十七日、八十四年九月 二十日驗收完成，惟「三民路工程」尚有二十七萬三千一百六十一元工程尾款未 領，「溪洲路工程」尚有二十二萬八千七百元工程尾款未領，合計上訴人尚積欠 被上訴人工程款五十萬一千八百六十一元（下稱系爭工程款），被上訴人曾於八 十四年九月二十六日向原法院起訴請求給付承攬報酬（八十四年度重訴字第一三 九號），兩造並於訴訟進行中在九十年二月二日以補辦手續項目彙整表確認前開 金額無誤，嗣系爭工程款雖經本院八十八年度重上更㈠字第一０四號以被上訴人 未提出統一發票，上訴人可拒絕期前清償為由，判決駁回被上訴人之訴，並經最 高法院於九十一年六月二十七日以九十一年度台上字第一二二三號裁定駁回上訴 確定。被上訴人旋於同年八月十三日以存證信函檢附系爭工程發票二紙送達上訴 人辦理請款，惟為上訴人拒絕給付等情，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人給 付被上訴人五十萬一千八百六十一元，及自民國九十一年十月三日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人雖曾於八十四年九月二十六日起訴請求給付承攬報酬，惟 該事件就系爭工程尾款，業經判決駁回被上訴人之請求確定，且被上訴人之起訴 與民法第一百二十九條第一項第三款所規定之具備請求權要件而依法請求給付情 形不同，又兩造於九十年二月二日所簽定之補辦手續彙整表，僅係兩造確認系爭 工程第一次估驗之項目、數量、金額，並非上訴人再為承認被上訴人之請求權， 非中斷時效之事由，被上訴人系爭工程款請求權已罹於二年時效而消滅；又，被 上訴人對上訴人之系爭工程款債權已遭被上訴人之債權人即訴外人王山佳聲請扣 押，經臺灣新竹地方法院民事執行處核發扣押命令及支付轉給命令，上訴人提出 異議後，訴外人王山佳並未起訴，則該支付轉給命令未經撤銷，仍屬有效存在， 依強制執行法第一百十五條第一、二項及第一百十八條之規定，上訴人已無法將 系爭工程報酬尾款給付予被上訴人，是上訴人已屬給付不能等語，資為抗辯。三、被上訴人主張前開事實，業據提出系爭工程補辦手續彙整表影本二份、本院八十 八年度重上更㈠字第一０四號民事判決影本、最高法院九十一年度台上字第一二 二三號民事裁定影本、存證信函影本一份、被上訴人九十一年八月二十七日台水 三工字第０九一０００九六五五號函影本一紙為證，且為被上訴人所不爭執，堪 信屬實。
四、被上訴人主張上訴人應給付系爭工程款，為上訴人否認，並以前詞抗辯，故本件 之爭點在於：㈠系爭工程款請求權是否已罹於二年時效而消滅？㈡上訴人是否已 承認被上訴人之系爭工程款債權？㈢上訴人就系爭工程款債權有無給付不能？茲 分述之。
㈠系爭工程款請求權是否已罹於二年時效而消滅？ ⒈按，民法第一百二十七條第七款規定：「承攬人之報酬請求權，因二年間不行 使而消滅。」同法第一百二十九條第一項規定：「消滅時效，因請求，承認， 起訴而中斷。」同法第一百三十七條第一、二項規定：「時效中斷者，自中斷 之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方 法訴訟終結時，重行起算。」又，「債權人於時效期間內起訴，消滅時效即停
止進行，於訴訟繫屬中，其請求之狀態可認為繼續，必待訴訟終結，消滅時效 始能重行起算（民法第一百三十七條第二項）。」最高法院著有九十年度台上 字第七九五號判決可稽。故債權人於訴訟繫屬中，其請求之狀態仍屬繼續時， 在訴訟終結前，均可保持中斷時效之效力，嗣後因訴訟無理由被駁回而終結， 於時效中斷之效力亦無妨礙。
⒉本件上訴人承攬之「三民路工程」，兩造係於八十四年三月十七日完成驗收並 於八十四年八月二十八日完成保固切結手續，另就被上訴人承攬之「溪洲路工 程」，兩造並於八十四年九月二十日完成驗收及保固切結手續，業為兩造所不 爭。而依兩造工程合約書第四條第二款約定：「．．．驗收合格並辦妥保固手 續後付清尾款。」；第十七條第一項第一款亦載明：「．．．驗收合格後，經 甲方（即上訴人）通知乙方（即被上訴人）送達領款發票日起三日內付清承包 價款。」等語，此經本院依職權調閱本院八十四年度重訴字第一三九號卷內工 程合約書查核屬實。準此，系爭工程款請求權既自八十四年八月二十八日及八 十四年九月二十日起分別得為行使，其消滅時效應自八十四年八月二十八日及 八十四年九月二十日起分別起算。而被上訴人早在八十四年九月二十六日就對 上訴人起訴請求給付系爭工程款（即原法院八十四年度重訴字第一三九號給付 工程款事件），並未逾二年之請求權時效期間，依民法第一百二十九條規定， 其時效已因起訴而中斷。雖本院八十八年度重上更㈠字第一０四號以被上訴人 未提出統一發票，上訴人可拒絕期前清償為由，而認被上訴人就系爭工程款部 分之請求無理由，駁回被上訴人之訴，並經最高法院於九十一年六月二十七日 以九十一年度台上字第一二二三號裁定駁回被上訴人之上訴而告確定，此有該 民事判決影本在卷可稽。被上訴人既是在於時效期間內起訴，消滅時效即停止 進行，於訴訟繫屬中，被上訴人既無撤回起訴或其他類此不再請求之意思表示 ，自應認被上訴人之請求是處於繼續進行之狀態，必待訴訟終結，消滅時效始 能重行起算（民法第一百三十七條第二項）。故被上訴人於該案件九十一年六 月二十七日判決確定後，隨即於九十一年八月十三日以存證信函檢附系爭工程 發票二紙送達上訴人再次請求給付系爭工程款，因上訴人拒絕給付，被上訴人 旋於同年九月二十三日，民法第一百三十條所規定之六個月內，另行提起本件 訴訟，被上訴人之系爭工程款請求權自不因時效而消滅。 ⒊上訴人雖辯稱依最高法院六十二年台上字第二二七號判例之同一法理，被上訴 人前之起訴因無理由而受駁回之裁判確定，仍應以於該起訴後六個月內再行起 訴，始有民法第一百二十九條第一項第三款時效中斷之適用云云。然該判例係 就時效因撤回起訴而視為不中斷之情形所為，與本件在起訴後因無理由而受駁 回之判決者不同，自不得加以比附援引。況且，民法第一百三十一條已明白規 定：「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁 判確定，視為不中斷。」既未將起訴後因無理由而受駁回之判決確定之情形併 列之，自屬將之排除於該條之規定範圍內，被上訴人就系爭工程款之前訴訟雖 因無理由而受駁回之判決確定，亦不得因此即謂其請求權時效不中斷。且本院 八十八年度重上更㈠字第一○四號民事判決認被上訴人之請求無理由，是認定 被上訴人未開立發票，上訴人得拒絕給付，而非認定被上訴人債權不存在，故
被上訴人之請求雖遭判決駁回確定，被上訴人自仍得補開立發票，完成請求手 續。此與判決認定被上訴人債權不存在而以無理由判決駁回被上訴人請求之情 形不同，自無適用民法第一百三十一條之法理之餘地。上訴人此部分之抗辯， 並無可採。
㈡上訴人是否已承認被上訴人之系爭工程款債權？ ⒈按，消滅時效因承認而中斷，民法第一百二十九條第一項第二款定有明文；該 款所謂之承認，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言 ，又承認不以明示為限，默示之承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承 認之效力。又債務人於時效完成後，所為之承認，固無中斷時效之可言，然既 明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且 時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效 業經完成拒絕給付，最高法院亦著有五十一年台上字第一二一六號、五十年台 上字第二八六八號判例可稽。
⒉查兩造於前述訴訟進行中，曾於九十年二月二日就系爭工程款完成補辦手續項 目彙整表二紙，其中三民路工程載有：「上述⑴、⑵完成手續後，協洲公司尚 可領取工程尾款金額計二十七萬三千一百六十一元（含稅），並完成確認。『 已確認』」，溪洲路工程記明：「一、確認八十四年六月二十日第一次估驗之 項目、數量、金額為二十二萬八千七百元，．．．三、上述工程款需俟最高法 院判決確定後依據辦理」等語，其既明文確認系爭工程款之金額，上訴人並於 該彙整表上蓋章，自可認上訴人已承認系爭工程款債權之存在，而僅就付款之 方式及時期另有協議而已。故退一步言，縱使認為上訴人所辯被上訴人之請求 權已罹於時效消滅為可採，亦因上訴人於時效完成後，仍為承認行為，依前述 判例意旨，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄 ，即恢復時效完成前狀態，上訴人自不得再以時效業經完成拒絕給付，從而上 訴人以被上訴人之請求權已罹於時效而消滅為抗辯，並無可採。 ⒊上訴人雖又辯稱本院八十八年度重上更㈠字第一○四號判決以「從而上訴人（ 即本件被上訴人）請求被上訴人（即上訴人）給付系爭報酬尾款及其利息，為 無理由，應予駁回」駁回被上訴人請求，是上訴人並不須給付被上訴人系爭工 程報酬尾款及利息云云。惟查該判決，駁回被上訴人就系爭工程款之請求，其 理由乃以「被上訴人提出統一發票起三日內，上訴人方負報酬給付之義務，因 被上訴人未提出統一發票，上訴人自可拒絕期前清償。」（見本院年度重上更 ㈠字第一○四號判決第二十八頁）。故，該判決亦肯認被上訴人系爭工程款請 求權確屬存在，惟須被上訴人提出統一發票起三日內，為上訴人清償報酬之期 限甚明。今被上訴人既於九十一年八月十三日以存證信函檢附系爭工程之發票 二紙送達上訴人辦理請款，上訴人即負有給付系爭工程款之義務，是上訴人此 部分所辯亦非可採。
㈢上訴人就系爭工程款債權有無給付不能？
⒈上訴人辯稱系爭工程款債權已遭被上訴人之債權人即訴外人王山佳聲請扣押， 經原法院民事執行處核發扣押命令及支付轉給命令，經上訴人提出異議，訴外 人王山佳並未起訴，該支付轉給命令亦未經撤銷，依強制執行法第一百十五條
第一、二項及第一百十八條之規定，上訴人就系爭工程款之給付已屬給付不能 云云。惟按民法上所謂給付不能，係指依社會通常觀念，其給付已屬不能者而 言，被上訴人請求上訴人給付之標的為金錢，係屬代替物，既非特定物，依社 會觀念，原不生給付不能之問題，更不因上訴人之金錢遭扣押，即謂被上訴人 所為給付金錢之請求為給付不能。
⒉況且，經本院調取原法院九十一年度執字第一○○四三號執行卷宗查閱結果， 執行法院所發之九十二年三月二日新院昭執舜字第一○○四三號支付轉給命令 ，上訴人於九十二年三月十七日以「兩造間給付系爭工程款訴訟尚在上訴中， 被上訴人對上訴人目前尚無債權存在」為由，聲明異議，訴外人王山佳於收受 執行法院通知後，並未對於被上訴人之聲明異議向管轄法院提起訴訟，則依強 制執行法第一百二十條第二、三項之規定「債權人對於第三人之聲明異議認為 不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為 起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者 ，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。」上訴人得隨時向執行法 院聲請撤銷所發執行命令，縱使上訴人未聲請撤銷執行命令，執行法院亦不得 依該支付轉給命令向上訴人強制執行（參照最高法院五十一年台抗字第二一三 號判例意旨），上訴人就系爭工程款並無不能給付被上訴人之情形。而上訴人 聲明異議之理由既為「被上訴人對上訴人目前尚無債權存在」，則兩造因執行 命令所欲執行之債權請求提起訴訟，以確定其私權存在，而取得給付之確定判 決，既合於程式，法院自應就其請求給付為實體之審認，不能以系爭工程款債 權已因執行法院核發支付轉給命令，即謂上訴人不能給付，上訴人辯稱其就系 爭工程款之給付已屬給付不能云云，並無可採。五、綜上所述，本件被上訴人已完成承攬工作，並依兩造工程合約書第四條第二款、 第十七條第一項第一款送達領款發票予上訴人，則被上訴人本於承攬契約之法律 關係，請求上訴人給付系爭工程款五十萬一千八百六十一元，及自起訴狀繕本送 達翌日即九十一年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理 由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判 決結果不生影響，無一一審究論述之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日 民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌
法 官 蕭 艿 菁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日 書記官 尤 峰 惠
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網