給付工程款
臺灣高等法院(民事),上字,92年度,408號
TPHV,92,上,408,20031111,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第四○八號
　　上　訴　人　廣地營造有限公司
　　法定代理人　湯瑞松
　　訴訟代理人　謝易達律師
　　附帶上訴人　架登工程股份有限公司
　　法定代理人　陳蓉蓉
　　訴訟代理人　張立業律師
　　複　代理人　傅紀勳
當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十二年三月七日臺灣臺北地方法
院九十年度訴字第四八七三號第一審判決分別提起上訴、附帶上訴，本院於九十二年
十月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人之上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，暨該部分假執行之聲請，與命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣拾捌萬叁仟叁佰叁拾肆元，及其中新臺幣拾肆萬肆仟肆佰元自九十年十月三日起，另新臺幣叁萬捌仟玖佰叁拾肆元自九十年十二月二十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。附帶上訴部分第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之二，餘由附帶上訴人負擔。
本判決第三項，於附帶上訴人再以新臺幣陸仟壹佰元供擔保後得假執行。但上訴人於假執行程序實施前，再以新臺幣拾捌萬叁仟叁佰叁拾肆元預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠上訴部分：
⑴原判決不利上訴人部分廢棄。
⑵右廢棄部分，附帶上訴人於第一審之訴駁回。 ㈡答辯聲明：
⑴對造之附帶上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠原判決認上訴人不得就應賠償南泰公司之罰款，向對造請求賠償並主張抵銷。然 依系爭契約第九條第一項，乃就對造逾期完工應如何賠償之約定，非就對造違約 時，就上訴人所受全部損害應如何賠償之約定。故系爭合約第九條第一項之規定 ，即為民法第二百五十條第二項後段規定之懲罰性違約金。對造施工遲延，就約 定之施工期限而言，即屬不完全給付。且其遲延之給付既有損上訴人之利益，自 應負債務不履行之賠償責任，而應再賠償上訴人賠償予南泰公司之罰款新臺幣（ 下同）二百二十九萬五千元。




㈡原判決認系爭工程於八十九年四月一日完工。惟該開立發票日，不能視為完工日 。依證人李聰祺證言，系爭工程在八十九年五月中旬完工。依桃園縣政府工務局 函覆，系爭工程之廠房，其申請使用執照係於八十九年五月二十五日掛件，足證 被上訴人所開立八十九年四月一日之發票，乃係預開發票之情況，而非當日為工 程完工日。本件申請使用執照既係於八十九年五月二十五日掛件，上訴人主張完 工日是在八十九年五月十五日應屬實在。
㈢對造在八十八年十二月一日開始施工，至八十九年五月十五日完工，實際遲延天 數為一百零五日，上訴人得請求之賠償額為七十九萬八千元，而得於工程款中抵 銷之。
㈣系爭工程合約第八款僅在約定支付尾款之時期，非約定工程驗收之程序，驗收之 程序另規定於系爭工程合約第十二條，依該約定，需先經對造報驗，上訴人始有 於十日內完成驗收之義務，但非謂對造完工，不待申請，上訴人即有該義務。原 判決援引工程合約第八條之規定，顯有錯誤。對造於八十九年五月二十日左右報 驗，上訴人於八十九年五月二十六日通知其瑕疵，於程序上並無違背，不生失權 之效果。
㈤本件鋼版顏色確有顏色不符之瑕疵，且南泰公司發現顏色不符時，立即告知上訴 人，而當其告知上訴人時，對造人員在場。上訴人至遲已於八十九年三月十五日 前通知對造無誤。
㈥系爭工程合約書第四條工程總價之約定係總價承攬，並非實作實算之約定。附帶 上訴人所謂之收邊工程，僅係為達合約目的之施工方式而已。附帶上訴人主張有 追加收邊工程，然證人林興谷之本意指附帶上訴人有施作收邊工程，至於是否應 追加工程款，則非其職務之範圍，而應依契約內容觀之。上訴人否認有工程範圍 以外之追加工程。
㈦附帶上訴人於八十八年十二月一日施工，至八十九年五月十五日完工，扣除春節 五天假日，共遲延一百零五日。雖其主張應扣除其他例假日及雨天不能工作之日 數云云，惟依系爭工程合約第九條第一項約定，顯兩造於訂約時，對所謂工作天 ，係指僅不包括因天災、地變等人力不可抗拒而不能施工之日數，而非指例假日 及雨天亦應扣除，附帶上訴人之主張，亦無理由。證據：除援用第一審所提出者外，補提：
聲請向桃園縣政府工務局函查系爭工程何時申請使用執照、訊問證人黃吉金、潘瑞 寬、吳慶中。
乙、附帶上訴人方面：
聲明：
㈠附帶上訴聲明：
⑴原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。
⑵右廢棄部分，對造應再給付附帶上訴人四十七萬九千七百三十四元，及自九十 年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：對造之上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：



㈠附帶上訴人所追加之台度收邊工程三萬八千九百三十四元部分，兩造確經合意， 且就該部分已完工，附帶上訴人已舉證在案。依對造所稱「契約書附件之估價單 亦無收邊工程項目」，足證對造亦承認原合約及其附件並無台度收邊之追加工項 則該部分顯係原合約之外另行追加，非如對造所稱係在原合約之工程範圍內。添㈡工作天係指扣除「星期日、例假日及雨天」部分之「可工作天數」，附帶上訴人 無給付遲延之情形。原判決謂不得扣除星期日、例假日，尚屬無據。依系爭合約 第六條約定，兩造約定之工程期限係「自土木ＲＣ柱頭完成後，共六十工作。」 土木ＲＣ柱頭完成之日期為八十九年二月二十五日為起算之始期。依中央氣象局 晴雨表可知，八十九年二月二十五日至八十九年四月一日扣除星期日、例假日及 雨天，可工作天數僅為十七日。符合系爭合約書第六條之約定無工程遲延問題。 ㈢縱認附帶上訴人工程遲延，然系爭合約第九條之逾期罰款之約定，為損害賠償總 額預定性之違約金，非屬懲罰性之違約金，該違約金為每逾一日以總工程款千分 之一做為賠償，顯屬過高。應予以酌減至相當之數額。對造主張附帶上訴人應對 業主南泰公司罰款二百二十九萬五千元負責，並無依據。且上訴人亦應就南泰公 司確有上開罰款，亦應舉證以實其說。
㈣上訴人應對於其受損害數額及遲延日數之事實負舉證之責任，附帶上訴人否認有 遲延之事實。系爭工程於八十九年四月一日完工。廠房之使用執照送件日期不足 以證明該廠房係八十九年五月中旬完工。
㈤李聰棋、黃吉金之證言顯不實在。上訴人收受南泰化學公司八十九年三月九日之 存證信函，請李聰棋核對色板，李聰祺稱不符仍由附帶上訴人施工，豈非有負監 工之責。證人黃吉金於九十二年一月份接掌南泰化工，附帶上訴人如何於八十九 年三月找黃吉金洽商。證人吳慶中係莊臣公司與薇爾登公司簽約，薇爾登公司承 租南泰廠房，但所提合約未提及南泰廠房事宜，故吳慶中證言存疑。 ㈥若認系爭工程之鋼板確有顏色不符，然承攬工程之瑕疵係指品質及效用之瑕疵。 鋼板顏色不符之瑕疵，不影響工作物之品質及效用，非民法第四百九十二條之瑕 疵。即便上訴人主張系爭合約第十條第二款之約定，若真有變更材料情事，並須 未經上訴人同意，附帶上訴人始應負責。上訴人於原審就完工部分既不爭執，顯 見附帶上訴人已報驗。上訴人若發現工程與規定不符，應於八十九年五月二十五 日前，以書面通知附帶上訴人，上訴人遲至八十九年五月二十六日以存證信函通 知附帶上訴人，附帶上訴人收受時已超過八十九年五月二十六日。依系爭合約第 十二條約定，視為上訴人承認所受領之物合格，不得再主張瑕疵。 ㈦若黃吉金證詞為可採，上訴人係當場以口頭通知附帶上訴人，亦不符約定。上訴 人於系爭工程完工後不得再行對被上訴人為瑕疵之主張。證據：援用第一審所提出者。
丙、本院依職權函查南泰化學工業股份有限公司登記事項卡。 理 由
甲、程序方面：
按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」民事訴訟法第四百六十條第一項定有明文。本件被上訴人於九十二年六月十八日言詞辯論終結前，提起附帶上訴，核無不合。




乙、得心證之理由：
本件附帶上訴人起訴主張附帶上訴人於八十八年十月二十六日承攬上訴人觀音工業 區之廠房興建工程，訂有工程承攬合約書，工程總價七百六十萬元，附帶上訴人已 依約完工，上訴人遲未給付第三期至第五期之工程款計四百十八萬元；另台度收邊 工程款三萬八千九百三十四元，係合約外上訴人要求追加之工程，附帶上訴人一併 請求該追加款，爰依工程承攬之法律關係，請求上訴人給付四百二十一萬八千九百 三十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息等語；上訴人則以本件係總價承攬，非實作實算，無工程範圍外之追加工程， 上訴人遭業主南泰公司罰款二百二十九萬五千元，加上附帶上訴人遲延完工，須賠 償七十九萬八千元，以上計三百零九萬三千元，上訴人主張抵銷；另附帶上訴人給 付之鋼版有不符合約之瑕疵，上訴人催告附帶上訴人修補，於附帶上訴人修補前， 上訴人主張同時履行抗辯拒絕給付本件承攬報酬，且附帶上訴人修補前，是否尚有 報酬餘額並未確定，附帶上訴人不得請求全部報酬云云資為抗辯（附帶上訴人於原 審請求上訴人給付四百二十一萬八千九百三十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，原審判命上訴人給付三百七十三萬 九千二百元，及自九十年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 ，駁回附帶上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，附帶上訴人就其敗 訴部分提起附帶上訴）。
附帶上訴人主張附帶上訴人於八十八年十月二十六日承攬上訴人觀音工業區之廠房 興建工程，工程總價七百六十萬元，附帶上訴人已依約完工，上訴人已收受附帶上 訴人開立之發票並據以申報營業稅等，惟尚未給付第三期至第五期之工程款計四百 十八萬元等事實，已據附帶上訴人提出系爭工程合約承攬書一份、發票四紙在卷可 憑，且為上訴人所不爭執，上開事實堪認為實在。原審依民事訴訟法第二百七十一 條之一準用同法第二百七十條之一第一項第三款之規定，整理並協議簡化本件之爭 點為：㈠附帶上訴人於原審擴張聲明收邊工程的部分是否在原契約總價承攬的範圍 內？㈡系爭工程是否遲延完工？㈢系爭鋼版有無顏色不符的瑕疵？有原審言詞辯論 筆錄在卷可憑（見原審卷第二五五頁），茲分述之： ㈠附帶上訴人得請求上訴人給付收邊工程款三萬八千九百三十四元： ⑴附帶上訴人主張系爭工程中有收邊工程之追加，此部分之價額為三萬八千九百 三十四元，已據附帶上訴人提出收邊工程之報價單一紙、照片等附卷為證（原 審卷第四十九頁以下）。上訴人雖辯稱收邊工程乃系爭工程之一部分，原應由 附帶上訴人施工，無所謂工程追加云云（原審卷第七十頁、第七十一頁）。 ⑵惟依系爭合約之設計圖所示，無台度收邊工程，再證人即系爭工程當時之工地 主任林興谷於原審稱：「（就證人所知，原告有無追加台度收邊？）有。」， 有林興谷筆錄附卷足考（原審卷第一七六頁）。再上訴人書狀亦載：「契約書 附件之估價單亦無收邊工程項目」（本院卷第一○二頁），均足證系爭工程合 約原無收邊工程，附帶上訴人所施作之台度收邊工程係原工程合約以外之追加 工程。
⑶上訴人雖又主張收邊工程本即涵蓋在契約內，且附帶上訴人應將工作物施作平 整，不可使工作物凹凸不平，無所謂收邊工程云云。惟依報價單所載，工程項



目係逐一記載（原審卷第一一二頁），上無台度收邊項目，上訴人所稱收邊工 程本節涵蓋合約內云云，非屬可採。另收邊工程非僅使工作物平整而已，尚有 美觀之功能，此觀附帶上訴人提出之台度收邊照片自明，上訴人未舉證證明係 因附帶上訴人施作之工作物未平整，有凹凸不平之情形，而以施作收邊工程之 方式改善，遽謂無所謂收邊工程云云，非屬可採。 ⑷附帶上訴人所提出之報價單雖無上訴人之簽名確認，惟原合約之報價單亦無上 訴人之簽名確認（原審卷第一一二頁）。再工程合約之承攬契約非屬要式契約 ，不以書面為要件。附帶上訴人既已施作台度收邊工程，上訴人未為反對意思 ，應認兩造就附帶上訴人另為台度收邊工程之承攬施作意思表示已一致，尚不 得以報價單無上訴人之簽名確認，即否認該追加部分之承攬契約未成立。上訴 人又謂本件係總價承攬，非實作實算云云。然所謂總價承攬係指原合約範圍之 施作而言，不包括事後追加部分，否則上訴人任意追加工程，事後又以總價承 攬為由，拒絕給付追加部分之工程款，即非的論。 ⑸或謂「附帶上訴人本件請求之依據為系爭工程合約，則系爭工程合約外之施作 工程，本即不得依系爭工程合約請求」云云（原判決第六頁即本院卷第七頁背 面第九行、第十行）。然本件原合約範圍外，兩造另合意成立台度收邊追加工 程，有如前述。雖名之為追加工程，然應認係就原合約工程範圍經兩造合意擴 張其範圍，是追加工程仍為原合約經兩造合意擴張其工程範圍後之工程，此時 之系爭合約已涵蓋追加工程。附帶上訴人所謂依系爭工程合約即原合約為本件 之請求，當然包括合意擴張其工程範圍之台度收邊工程。再苟如原判決作此區 分，認原合約係一份合約、追加工程係另一份合約，附帶上訴人所稱依系爭合 約為本件之請求，其真意亦為依系爭合約及追加工程之合約為本件之請求。是 前揭「：：則系爭工程合約外之施作工程，本即不得依系爭工程合約請求」云 云，即無足採。
⑹兩造確已合意由附帶上訴人追加施作台度收邊工程，且該追加工程亦已完工， 則附帶上訴人請求上訴人給付台度收邊工程三萬八千九百三十四元，應予准許 。
㈡系爭工程是否遲延完工：
⑴系爭工程之開工日期為八十八年十二月一日： ①系爭工程約定開始施工日期為「ＲＣ柱頭完成後」，有系爭工程合約第六條 工程期限約定「自土木ＲＣ柱頭完成後，共工作天。」可參（原審卷第十 頁），且為兩造所不爭執（本院卷第一五二頁、第一六五頁）。證人即上訴 人之監工李聰棋於原審證稱：「ＲＣ柱頭在八十八年十一月十二日澆置完成 。」、系爭工程當時工地主任林興谷於原審稱：「（八十八年十一月上樑， ：：十一月十二日灌漿：：」，有李聰棋、林興谷筆錄附卷足稽（原審卷第 九十九頁、第一七七頁）。是系爭工程ＲＣ柱頭完成灌漿之日期為八十八年 十一月十二日。
②ＲＣ柱頭灌漿後，非得立即施工，須俟灌漿後養護期屆至，使混凝土凝固後 方得繼續施工，此為眾所週知之事。本件工程之ＲＣ柱頭灌漿後之養護期間 為幾天？李聰棋稱「養護需七天」，林興谷稱「法令上規定是二十八天，可



是一般工地約作十四天就開始施工。」、「（就本件工地，是否養護期過了 以後，原告就實際進場施工？）應該是如此，因為我們當時在趕工，至於當 時養護期多久我不記得，應該不到二十八天，因為在趕工：：」（原審卷第 九十九頁、第一七八頁）。如依李聰棋所稱之養護期七天，附帶上訴人開工 日期為八十八年十一月十九日，與上訴人主張附帶上訴人於八十八年十二月 一日開工不符。如依林興谷所稱養護期依法令規定雖為二十八天，但一般工 地於十四天就開始施工，則附帶上訴人依法令規定開工日應為八十八年十二 月十日（八十八年十一月十二日經過二十八日），惟一般工地在八十八年十 一月二十六日就開工（八十八年十一月十二日經過十四日），即依林興谷所 稱，附帶上訴人之開工日期自八十八年十一月二十六日至八十八年十二月十 日間某日，則附帶上訴人所稱開工日期係八十八年十二月十八日（原審卷第 一三三頁、第二三七頁、第二六九頁）或八十九年二月二十五日（本院卷第 一六六頁）云云，均非可採。
③依林興谷所稱「八十八年十一月上樑，原告有先派人來預埋螺絲，以為日後 連接鋼架，十一月十二日灌漿，原告也還無法施工，要養護一段時間以後， 我不能肯定當天預埋螺絲算不算開工。」、「因為當時我們在趕工」（原審 卷第一七七頁、第一七八頁）。以附帶上訴人在上樑時即預埋螺絲一節觀之 ，足證林興谷所稱「當時我正在趕工」等語係屬實在。既屬趕工，附帶上訴 人應在ＲＣ柱頭養護期一過即開始施工，即附帶上訴人在八十八年十一月二 十六日（ＲＣ柱頭灌漿後經過十四日）立即施工，即證人李聰棋亦稱：「（ 工程是何時進場施工？）八十八年十一月底。」（原審卷第九十七頁）。按 附帶上訴人為趕工，可能早在八十八年十一月二十六日ＲＣ柱頭灌漿養護期 經過十四日即開工，依李聰棋稱八十八年十一月底開工，附帶上訴人亦早在 八十八年十一月三十日前即開工，然上訴人始終主張附帶上訴人開工日期為 八十八年十二月一日（原審卷第二五七頁、第二八五頁、本院卷第一○二、 第一五二頁），本院不得為更有利上訴人主張之認定，故本件應依上訴人之 主張認定附帶上訴人係在八十八年十二月一日開工。 ⑵系爭工程之完工日期為八十九年五月一日：
①附帶上訴人主張系爭工程於八十九年四月一日完工，係以附帶上訴人於八十 九年四月一日開立發票交上訴人收訖，上訴人並持以申報營業稅之事實，認 系爭工程於該日完工，否則無收受附帶上訴人開立之發票之理云云。 ②惟附帶上訴人開立發票之行為，不能視為該日為完工日。系爭工程合約第七 條工程請款方式約定「⒊金屬板完工％，共計新台幣貳佰陸拾陸萬圓整， 票期天。⒋送使用執照％，共計新台幣柒拾萬圓整，票期天。⒌驗收 ％，共計新台幣柒拾陸萬圓整，票期天。」（原審卷第十頁），附帶上 訴人所開立八十九年四月一日之二百六十六萬元統一發票，固與第三期款金 屬板完工百分之三十五計二百六十六萬元相符。惟依合約約定附帶上訴人送 使用執照時，上訴人須給付百分之十計七十六萬元之工程款，附帶上訴人於 八十九年四月十日開立此七十六萬元之統一發票，苟如附帶上訴人所稱，附 帶上訴人係於八十九年四月十日送使用執照，然據桃園縣政府工務局於九十



二年六月五日桃縣工建字第○九二Ｅ○○三八三五號函載：「貴院函請查明 桃園縣觀音工業區之『南橋（泰）化學工業股份有限公司』之廠房何時申請 使用執照（桃縣工建使字第觀○七五一號）乙案，查本件係於年５月 日掛件申請，檢附申請書審查表影本乙份供參：：」，有該函及附件在卷可 參（本院卷第四十一頁、第四十二頁）。是附帶上訴人雖於八十九年四月十 日開立第四期送使用執照百分之十計七十六萬元之統一發票，然事實上，附 帶上訴人係於八十九年五月二十五日方送件掛件申請使用執照，附帶上訴人 以開立發票日為完工日，亦非可採。且來實公司尚於八十九年四月二十一日 傳真文件予附帶上訴人之小包寶倫公司稱「本公司於年月之Beige 色之 彩色鋼庫存不足，無法供應南泰化工廠之所需，而進口時間需三個月半至四 個月之間，因此到貨時間在年３月底至４月初才能進入本公司高雄倉庫， 並開始供貨：：」（原審卷第一００頁），益證附帶上訴人所稱系爭工程八 十九年四月一日完工云云不實在。
③附帶上訴人以開立發票之日期即八十九年四月一日為完工日，非屬可採，有 如前述。上訴人稱「本件申請使用執照既係於八十九年五月二十五日掛件， 足證上訴人主張完工日是在八十九年五月十五日應屬實在。」云云（本院卷 第一五二頁），然上訴人以申請使用執照日期之前十日為完工，亦無法律上 之依據，蓋工程完工後何時掛件申請使用執照，與營造廠商內部人員作業之 速度之快慢、行政功能是否彰顯有關，上訴人遽以掛件申請使用執照前十日 為完工日，尚無足採。又證人李聰棋雖證稱：「（何時完工？）八十九年五 月中旬。」（原審卷第九十七頁），惟李聰棋係上訴人之監工（原審卷第九 十六頁－我是被告的監工），其所為證言自有偏頗而無足採。 ④本院以上訴人稱「惟於工程上，亦常有承攬人為早一個月取得工程款，於將 完工時，即先預開發票予定作人，以利定作人先行會計作業處理：：」等語 （本院卷第二十頁），附帶上訴人於八十九年四月一日開立統一發票，係「 為早一個月取得工程款，於將完工時，即先預開發票予定作人：：」，則系 爭工程完工日期為八十九年五月一日。此完工日期為八十九年五月一日之認 定，不惟與上訴人前揭「為早一個月取得工程款」之陳述相符，亦與證人吳 慶中於本院所稱：「：：完工就是當時的時間會拖到我們有簽一個約五月一 日：：」、「（八十九年五月一日廠房主體是否都已完工，只是因為使用執 照尚未聲請下來，所以合作廠商無法遷進去廠房裡面？）建築物的（已）完 成，就是做細部的修複（復），主體鋼構起來那時候已經完工。」（本院卷 第一一九頁、第一二○頁）相符。
⑤雖吳慶中另稱「五月一日工地還沒有辦法實際遷入。」乃因「（八十九年五 月一日合約對象無法遷入，那時無法遷入的實際情況是如何？是因為廠房的 細部還是主體沒有弄好？）交時必須把使用執照等都要申請出來，當時我記 得還有一些文件沒有辦到好，所以時間有延誤到。」（本院卷第一一九頁、 第一二○頁），即吳慶中稱五月一日無法遷入乃使用執照未申請出來，非因 主體鋼構未完工。再依系爭合約所載工程請款方式，第三期係金屬板完工、 第四期係送使用執照，有如前述，則系爭工程完工與使用執照是否已核發無



涉，業主方面認須使用執照核發完畢方遷入，係其主觀上之認識，吳慶中前 述「五月一日工地還沒有辦法實際遷入。」與本院認定系爭工程完工日期為 八十九年五月一日亦無矛盾之處。
⑶系爭工程遲延日數：
①系爭工程自八十八年十二月一日開工，八十九年五月一日完工，工期計一五 二日（31＋31＋29＋31＋30＝152－按八十九年係閏年，二月份有二十九日) 。惟本件工程約定「共工作天」，工作天係指扣除星期日、休假日、全國 因選舉而放假日及雨天部分之可工作天數。本件工期應扣除八十八年十二月 五日、十二日、十九日、二十六日星期日及十二月二十五日行憲紀念日、八 十九年一月二日、九日、十六日、二十三日、三十日星期日、一日元旦。八 十九年二月十三日、二十日、二十七日星期日、四日至七日春節、二十八日 和平紀念日、八十九年三月五日、十二日、十九日、二十六日星期日、三月 十八日總統、副總統選舉日、八十九年四月二日、九日、十六日、二十三日 、三十日星期日、四日清明節計三十日星期例假日（見本院卷第一八六頁以 下八十八、八十九年度日曆表）。
②另依交通部中央氣象局九十一年五月二十一日中家參字第九一０二六八六號 函附八十八年及八十九年之逐月逐日降雨量資料所示，自八十八年十二月一 日至八十九年五月一日之降雨量，其中「－表沒有雨量或０」，另有雨量者 ，有少至０．五㎜者，亦有多至六六．五㎜者（原審卷第一五四頁、一五五 頁、第一五六頁）。查如下雨雨勢不大，應不影響施工，若謂只要有雨量均 屬不能工作天，顯與常情有違，惟究應大至何程度方屬不能施工，本院認應 以日降雨量超過五㎜即影響施工（行政院農業委員會農田水利會工程辦理工 程工期核算注意事項第五條第三款第二目、第六條第二款第一目參照－見本 院卷第一八一頁以下－又本件雖非農田水利會工程，然上開核算注意事項有 關工作天等之規定，非不得作為法理為雨勢多大方影響施工之解釋），則本 件工期尚應扣除八十八年十二月十六日、十七日、十八日、八十九年一月二 十四日、二十五日、八十九年二月十九日、二十一日、二十二日、二十三日 、二十四日、二十五日、八十九年三月一日、十一日、十五日、八十九年四 月一日、三日、十四日、十七日、二十二日、二十四日、二十六日、二十七 日、二十九日雨量超過五㎜者，計二十三日。另八十九年二月二十日雨量六 六．五㎜、二十七日雨量一九㎜、三月十二日雨量十㎜、四月二十三日九㎜ 、三十日三十七㎜，然該等雨量超過五㎜者，為星期例假日，已於前述星期 例假日中扣除，自不得再重複扣除。
③以上可扣除之工作天五十三日 （30＋23＝53)，附帶上訴人就系爭工程之工 作天為九十九天（152－53＝99），逾期三十九天 （99－60＝39），依系爭 工程合約第九條「⒉除天災，地變等人力所不可抗拒人之因素外，乙方（架 登公司）若未依期完工，每逾壹日應罰總工程款千分之一做為賠償：：」（ 原審卷第十一頁）。雖附帶上訴人又辯稱該約定之違約金顯屬過高，應依法 予以酌減云云。然本件工程總額七百六十萬元，千分之一為七千六百元，即 附帶上訴人工期每逾一日罰七千六百元，尚無過高之情形，附帶上訴人辯稱



違約金過高云云，尚無足採。附帶上訴人另稱自八十八年十二月二十八日至 八十九年二月二十五日，ＲＣ柱頭嚴重變形，無法照原設計圖安裝，須變更 之情形，林興谷於原審所稱：「鋼版結構如果有誤差，組裝有問題，就無法 鎖上，確實有變形，但是在工程上是可接受，但對他們施工有困擾：：」（ 原審卷第一七五頁、第一七六頁），係指鋼版結構有誤差之情形，非指ＲＣ 柱頭嚴重變形致上訴人無法施工，上訴人該辯解仍無足採，本件工期自不得 扣除該等期間。則附帶上訴人應賠償上訴人之數額為二十九萬六千四百元（ 7600×39＝296400)。
㈢系爭工程有無鋼版顏色不符之瑕疵，上訴人得否主張此瑕疵拒絕給付工程款： ⑴依上訴人所提出之南泰化學工業股份有限公司八十九年三月九日臺北第五十二 支局第號存證信函載：「：：今甲方（指南泰公司）所派監工吳慶中先生於 八十九年三月二日至工地現場督導時，發現乙方（上訴人廣地公司）進行廠房 外牆封板所使用的材料顏色與甲方（南泰公司）當初指定的顏色不符，曾當場 指出顏色錯誤，並要求乙方現場監工李聰棋先生立刻調出甲方簽名之樣本核對 ：：唯李聰棋先生僅一再口頭保證「絕對沒有錯！」若真的使用錯誤顏色，一 定負責到底，怎有可能讓甲方接受非甲方指定顏色的彩色鋼版，保證一定全部 換掉。」至三月七日甲方再至工地現場再次發現彩色鋼版顏色錯誤，要求乙方 立刻停工並改用甲方指定之顏色鋼版，否則將依合約拒絕付款：：。」（原審 卷第三十頁、第三十一頁）。
⑵證人李聰棋於原審證稱：「當天是我在現場，吳慶中是南泰公司的廠長，他發 現鋼版顏色有誤，向我提出，我有詢問原告的小包寶倫企業有限公司劉政治， 劉有跟我說這是架登公司跟他們說的顏色沒有錯，因為當初色板是由架登公司 提供，存證信函是吳廠長發的，我沒有跟保證沒有錯，『因為小包說沒有錯， 我也這樣跟他表示。且當初色板不是我手上，無法核對。』」「寶倫是來實公 司的下游廠商：：來實鋼版跟南泰公司的老闆都很熟，有辦法去說服，架登公 司柳敏源有給我顏色不符的說明（提出說明影本），柳先生也知道顏色不符， 後來協商結果南泰公司無法接受。」（原審卷第九十六頁、第九十七頁），惟 李聰棋所提出之說明即原審卷第一００頁之來實公司尚於八十九年四月二十一 日傳真文件予附帶上訴人之小包寶倫公司稱「本公司於年月之 Beige色之 彩色鋼庫存不足，無法供應南泰化工廠之所需，而進口時間需三個月半至四個 月之間，因此到貨時間在年３月底至４月初才能進入本公司高雄倉庫，並開 始供貨：：」，係指庫存不足，非李聰棋所稱之顏色不符。 ⑶吳慶中於本院證稱：「是我去現場去看，發現顏色不對，剛開始在蓋的時候， 封外牆的時候發現顏色不對，我就立刻回報給公司，原先設計師設計的時候是 整體性的，鋼版一下來與原來的沒有整體性，所以很快就發現到。框的顏色是 對的，面板及其餘均不對。」、「（當時有那些人在現場？）現場廣地公司監 工及架登公司施工人員均在。」、「（南泰公司發現瑕疵後如何處理？）回報 公司，南泰公司一個星期左右就發廣地公司，廣地就與架登取得一個連繫，之 後廣地與架登原要一起來解說這個事情，但是老板說顏色不對，只要求把顏色 換到正確就好了，其他的就不要管。」、另證人黃吉金證稱：「南泰公司何時



發現鋼版有顏色不符之瑕疵？）八十九年三月二日。」、「（發現經過如何？ ）送來框邊及收邊的材料、顏色相符，但牆面鋼材顏色不對，發現後就和現場 施工人員架登公司人員說不符，就要求停工，但是架登公司人員不是我的承包 商，我沒有權力指揮他，所以立刻找廣地公司人員會同當場來驗。」、「（發 現前揭瑕疵後，南泰公司如何處理？有無通知上訴人廣地公司？）先找架登公 司人員不是我的承包商，我沒有權力指揮他，有通知廣地公司。三月九日發現 他們繼續用不符合我的鋼版施工，沒有聽我勸阻繼續施工，所以我三月九日以 存證信函給廣地公司，要求他們依照我指定的顏色換回我指定的顏色。」，有 吳慶中、黃吉金筆錄附卷足憑（本院卷第七十頁以下、第一一七頁以下）。 ⑷據上資料，南泰公司於八十九年三月二日在現場發現鋼版顏色不符，但上訴人 監工李聰棋因附帶上訴人之小包說顏色沒有錯，李聰棋亦如此向南泰公司表示 ，且當時色板不在李聰棋手上，無法核對。嗣南泰公司於八十九年三月九日發 函予上訴人。至上訴人是否向附帶上訴人主張鋼版顏色不符，黃吉金雖稱「（ 如何知道廣地公司有通知架登公司？）當場用口頭通知。」，然以前揭李聰棋 尚且稱「：：我沒有跟他保證沒有錯，因為小包說沒有錯，我也這樣跟他表示 。且當初色板不是我手上，無法核對。」，李聰棋既向南泰公司稱顏色無誤， 尚不致同時又當場通知附帶上訴人稱鋼版顏色不符而自暴矛盾之情形。至黃吉 金另稱「（發現鋼版顏色不符，要求停工，是向何公司表示？之後廣地公司有 何表示？）架登公司及廣地公司的人都在現場。廣地公司對我說要找架登公司 協調。之後有要求廣地公司停工。」，然南泰公司與附帶上訴人間無契約關係 ，南泰公司自無通知附帶上訴人補正鋼版顏色之權利，再李聰棋既向南泰公司 稱顏色無誤，則南泰公司人員向在場之兩造稱鋼版顏色不符，與李聰棋所稱顏 色無誤之意見相左，附帶上訴人面對其定作人及業主說法不一之情形，當以與 其有契約關係之上訴人意見為準，則南泰公司於現場稱顏色不符，要求停工一 節亦不生南泰公司代向附帶上訴人通知補正鋼版顏色不符之法律效果，再苟上 訴人已通知附帶上訴人鋼版顏色不符，自無任令附帶上訴人繼續施工之理，以 上均無由證明上訴人於八十九年三月二日當場通知附帶上訴人鋼版顏色不符， 亦不能證明上訴人收受南泰公司八十九年三月九日存證信函後，曾通知附帶上 訴人補正鋼版顏色。
⑸依上訴人所提出之存證信函，其係於八十九年五月二十六日以臺北光復郵局臺 北支局第七一二號存證信函通知附帶上訴人補正鋼版顏色不符之瑕疵（原審 卷第二十五頁以下、第二十七頁背面），即上訴人亦自認「上訴人於八十九年 五月二十六日通知其瑕疵（本院卷第一五三頁）。依系爭工程合約第八條估驗 方式「３工程驗收應於工程完工後十天內完成，逾期視同甲方（上訴人）驗收 合格，工程尾款並於驗收合格後十五天付清。」（原審卷第十頁），則不論系 爭工程實際有無完成驗收，若上訴人未於系爭工程完工後十日內，向附帶上訴 人主張系爭工程之瑕疵，系爭工程所有之瑕疵均因上訴人怠於依前開約定行使 其權利，而不得再為主張。上訴人係於八十九年五月二十六日方以臺北光復郵 局存證信函第七一二號向附帶上訴人主張瑕疵，有如前述，距附帶上訴人完工 日八十九年五月一日，顯已逾前開條文約定十日之行使權利期間，揆諸前開說



明，上訴人不得再行主張系爭工程有其所謂之鋼版顏色不符之瑕疵。 ⑸上訴人依約已不得主張鋼版顏色不符之瑕疵，上訴人自不得以系爭工程有鋼版 顏色不符之瑕疵，類推適用最高法院七十七年度第七次民事庭決議㈠，行使同 時履行抗辯權，主張於附帶上訴人完成瑕疵修補前，拒絕給付系爭承攬報酬。 另上訴人亦不得主張依系爭工程合約第十二條之約定，附帶上訴人自行修正瑕 疵前，不得向上訴人請求系爭承攬報酬。
上訴人尚積欠之工程款、追加工程款計四百二十一萬八千九百三十四元，惟附帶上 訴人應賠償上訴人二十九萬六千四百元之違約金，上訴人主張抵銷，抵銷後附帶上 訴人得請求之工程款為三百九十二萬二千五百三十四元（0000000＋00000－000000 ＝0000000）。上訴人雖另以遭南泰公司之罰款二百二十九萬五千元亦主張抵銷， 然南泰公司與上訴人廣地公司、上訴人廣地公司及附帶上訴人架登公司間之契約係 屬二相干之契約，二份契約就工期之計算非完全相同，就逾期完工之罰款亦非完全 相同，上訴人因其與南泰公司間之契約遭南泰公司罰款，非當然即屬可歸責於附帶 上訴人，即以前述鋼版顏色不符為例，上訴人不得再對附帶上訴人主張系爭工程有 其所謂之鋼版顏色不符之瑕疵，有如前述，是若上訴人係因鋼版顏色不符遭南泰公 司罰款，自不得將向附帶上訴人請求此罰款之損害賠償。上訴人主張因附帶上訴人 逾期造成上訴人對南泰公司亦逾期，遭南泰公司罰款二百二十九萬五千元（原審卷 第七十一頁），惟附帶上訴人逾期完工，已經本院認定須賠償上訴人二十九萬六千 四百元，已如前述，上訴人自不得以其對南泰公司逾期完工之罰款再請求附帶上訴 人賠償，否則附帶上訴人將因逾期完工而為雙重賠償。況上訴人所提出之遭南泰公 司罰款二百二十九萬五千元一節，提出紙條為證（原審卷第八十四頁），該紙條僅 載「扣款延誤工期51000×45(天)＝0000000，無南泰公司確認等文字，尤不得證明 其確遭南泰公司罰款二百二十九萬五千元，上訴人主張其受南泰公司罰款二百二十 九萬五千元與附帶上訴人請求之承攬報酬抵銷云云，非屬可採。附帶上訴人另請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息一節，查附帶上訴人 於九十年九月二十一日起訴請求上訴人給付四百十八萬元及自起訴狀送達翌日起算 之法定遲延利息，該起訴狀繕本於九十年十月二日送達上訴人（原審卷第六頁、第 七頁、第二十頁），附帶上訴人另於九十年十一月十三日以準備書一狀追加上開工 程追加款三萬八千九百三十四元，該準備書一狀無送達上訴人之證據（原審卷第四 十頁以下，無該狀之送達證書、九十年十一月十四日無郵票支出紀錄），依上訴人 九十年十二月二十四日答辯㈡狀載「就原告追加部分之答辯」（原審卷第七十頁） ，應認上訴人於九十年十二月二十四日知附帶上訴人為上開追加，則三萬八千九百 三十四元法定遲延利息起算日應為九十年十二月二十五日，非九十年十月三日。則 附帶上訴人請求上訴人給付三百九十二萬二千五百三十四元，及其中三百八十八萬 三千六百元（0000000－000000＝0000000，按上訴人主張抵銷，應先抵銷附帶上訴 人先為催告即先起訴之部分）自九十年十月三日起至清償日止，另三萬八千九百三 十四元自九十年十二月二十五日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息 ，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。該上訴人應給付部分扣除 原判決命上訴人給付上開上訴人應給付之三百九十二萬二千五百三十四元，扣除原 審已判命上訴人給付之三百七十三萬九千二百元，上訴人應再給付十八萬三千三百



三十四元（0000000－0000000＝183334），及其中十四萬四千四百元自九十年十月 三日起算法定遲延利息，另三萬八千九百三十四元自九十年十二月二十五日起算法 定遲延利息。原判決判命上訴人給付三百七十三萬九千二百元，及自九十年十月三 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依兩造之聲請，酌定相當擔 保金，分別為假執行及免為假執行諭知，核無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。前述上訴人應再給付部分，原審為附帶 上訴人上訴人敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴人附帶上訴意旨指摘此部分原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第三項所示，並 依兩造之聲請，酌定相當擔保金，分別為假執行及免為假執行之宣告。原判決駁回 附帶上訴人前述不應准許部分之請求，並駁回其假執行之聲請，核無不合。附帶上 訴人附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生 若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴人廣地營造有限公司之上訴為無理由，附帶上訴人架登工程股份有限公司之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　 十一 　　月　　 十一 　　日 民事第一庭
審判長法 官　尤　豐　彥
法 官 陳　金　圍
法 官 湯　美　玉
正本係照原本作成。
被上訴人即附帶上訴人敗訴部分，不得上訴。
上訴人敗訴部分，如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十一　　　月　　　十二　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　敬　端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。