臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一一一六號
上 訴 人 成隴交通安全設施有限公司
法定代理人 曾國棟
訴訟代理人 陳水亮律師
複代 理 人 郭振茂律師
被上 訴 人 台北市交通管制工程處
法定代理人 張哲揚
訴訟代理人 林仟雯律師
複代 理 人 呂錦峯律師
當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月四日臺灣臺北地
方法院九十年度訴字第五０四四號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月二十一
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除減縮部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾壹萬叁仟捌佰貳拾貳元，及自九十年十二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人上訴聲明原為被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百三十四萬七千零 四十三元本息，嗣減縮聲明為被上訴人應給付上訴人七十八萬三千零七十元本息 （即關於減速墊細項即橡膠材質部分之金額全部扣減，僅請求減速墊配件及標誌 部分之金額合計四十一萬五千七百七十二元，另請求履約保證金及差額保證金三 十六萬七千二百九十八元，見本院卷一第九二頁），核其所為，乃應受判決事項 聲明之減縮，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項 第三款之規定，自准許之，合先敘明。
二、上訴人起訴主張其於八十八年十二月二十八日標得被上訴人「八十八年下半年及 八十九年度減速墊工程」，全部工程總價一百八十萬元，上訴人於八十九年一月 三日依工程採購投標須知繳納履約保證金及差額保證金共計三十六萬七千二百九 十八元，兩造並於八十九年一月十日簽訂工程採購合約（下稱系爭合約），嗣被 上訴人分別於同年二月十一日、三月二十一日及五月二十四日以施工通知單通知 上訴人施工，上訴人對於第一次施工逾期固不爭執，惟否認逾第二次施工通知單 通知施工之工期，因其中一處即台北市○○街一七一巷三號前之工程，於施工時 發現現場已由里長設置有減速墊，重複設置恐有影響交通安全之虞，且認係加減 帳之問題，故該段並未加以施作，並已於施工期限之八十九年三月三十一日申報 完工，被上訴人遲至同年四月十四日始前往現場勘查，並於同日發文通知上訴人 依設計圖施工，上訴人於接獲通知後亦立即配合，應無延誤情事，第二次施工未 能於期限內完工，被上訴人亦有可歸責之處，不應列入逾期完工解約事由之內；
至於第三期施工未能如期完成，係因施作減速墊所需材料反光珠片之供應廠商業 務遷移停止供貨所致，經上訴人陳情後，兩造於八十八年七月七日開會協商並作 成結論「上訴人須自開會翌日起（即七月八日）二十二日內將被上訴人所通知之 施工工程數量全數完工，如未能於規定時程內完工，或進度（每日施作三十公尺 ）落後時，即依合約第二十五條規定辦理解約事宜」，上訴人復於八十九年七月 二十二日施工完成，而未逾同年七月七日協調會議結論所定之工期，雖同年七月 十一日及十三日均未施工而未達成每日施工三十公尺施作進度，然亦未考量上訴 人施工尚有前置作業之室內加工及施工地點之現場安裝二部分。上訴人既已完成 施工通知單所載工程，被上訴人依約即應給付該三次施工通知單之工程款縮減後 合計四十一萬五千七百七十二元。被上訴人雖抗辯第三次施工通知單之工程，上 訴人係於收受被上訴人解除通知後所施作，不應列入計算，惟被上訴人通知解約 時，尚在原先同意展延期限內，上訴人認並未逾期完工而將已備妥之減速墊及標 誌材料依圖施工完成，且被上訴人於合約所規範減速墊橡膠材料之規格，係屬特 殊規格，無法施用於其他工程，自應列入計算始符衡平原則。詎被上訴人竟拒絕 上訴人估驗付款之申請，且以上訴人就本件工程連續三次施工逾期達施工通知單 工期之百分之三十為由，通知上訴人解除本件合約，並將本件工程重新發包予第 三人承作，可知被上訴人解約並不合法。縱認已合法解約，亦得依回復原狀請求 權或不當得利返還請求權，請求被上訴人返還所受利益。另關於履約保證金及差 額保證金三十六萬七千二百九十八元部分，參照系爭合約第二十二條第一項之約 定，得按逾期日數每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，且其最高科以罰 金額不超過結算總價十分之一為限，被上訴人沒收上訴人交付之履約保證金及差 額保證金充作違約金實屬過高，應予酌減，爰聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 給付上訴人七十八萬三千零七十元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以兩造於八十九年一月十日簽訂系爭合約，被上訴人隨即於八十九年 二月十一日及三月二十一日發出第一次及第二次施工通知，施工期限分別為同年 二月十二日至二月十七日及三月二十四日至三月三十一日，然上訴人施工進度一 開始即嚴重落後，被上訴人乃發函催告上訴人趕工，惟該二次施工仍分別逾期二 十日及十七日，第二次施工之昆陽街一七一巷三號前減速墊工程，因里長於現場 已設置減速墊，上訴人於工期屆至前未依約加以施作，上訴人於工期屆至前既未 通知被上訴人現場已有減速墊，復未與被上訴人商討解決事宜，自未盡契約之義 務，嗣上訴人重新施作至同年月十七日始申報完工，自構成逾期完工。被上訴人 嗣於同年五月二十七日發出第三次施工通知，施工期限為同年五月二十七日至六 月五日，惟上訴人進度嚴重落後，兩造乃依系爭合約第十四條第一項之約定，於 同年七月七日就第三次施工嚴重落後及第一、二次施工材料抽換事宜召開會議並 作成結論，尚非重新議定合約條件，會議記錄有上訴人代表曾郁仁簽名於上；而 前開決議已明白指出上訴人應每日施作三十公尺，以俾被上訴人監督，至於「施 作」之前置工作如：備料，自不應包括在內，本應由上訴人自行先行準備。上訴 人於被上訴人發函解約後之同年七月十七日方為第三次施工，違反同年七月七日 作成之會議結論，被上訴人自得依系爭合約第二十五條辦理解約，且第三次施工
所有工程項目之數量均不予計算。上訴人逾期完工三次，且違反八十九年七月七 日作成之會議結論，均構成系爭合約之約定解除事由，是上訴人自無請領工程款 之權利，且被上訴人自得依約於七月十五日函知上訴人解約，並依約沒收系爭履 約保證金、差額保證金作為懲罰性違約金，而無違約金過高情事；縱認系爭合約 解除不合法，因上訴人逾期施工亦造成被上訴人之行政成本損失五十一萬元，被 上訴人得主張抵銷之。另系爭合約第二十五條已對當事人間契約解除後之權利義 務關係加以規範，自無民法第二百五十九條回復原狀規定之適用；又上訴人既未 完成給付結果，被上訴人亦未受領前開工程，被上訴人尚未因上訴人之給付受有 利益，而不符合不當得利之要件等語資為抗辯。並聲明上訴駁回。四、上訴人主張於八十八年十二月二十八日標得被上訴人「八十八年下半年及八十九 年度減速墊工程」，全部工程總價一百八十萬元，上訴人於八十九年一月三日依 工程採購投標須知繳納履約保證金及差額保證金共計三十六萬七千二百九十八元 ，兩造並於八十九年一月十日簽訂系爭合約，第一次施工固逾期，而第二次施工 地點涵蓋昆陽街一七一巷三號前工地，該工地前確已由該地點之里長設置減速墊 ，上訴人於申報完工之八十九年三月三十一日未施作該部分減速墊，嗣重新施作 至八十九年四月十七日始申報完工；至於第三期施工未能如期完成，係因施作減 速墊所需材料反光珠片之供應廠商業務遷移停止供貨所致，經上訴人陳情後，兩 造開會協商並作成結論「上訴人須自開會翌日起（即七月八日）二十二日內將被 上訴人所通知之施工工程數量全數完工，如未能於規定時程內完工，或進度（每 日施作三十公尺）落後時，即依合約第二十五條規定辦理解約事宜」等事實，業 據其提出開標記錄單、收據、系爭合約及補充施工說明書暨補充投標須知、監工 日報、被上訴人八十九年四月十四日北市交工設第八九六○四○九三○○號書函 、被上訴人八十九年四月十五日傳真函、上訴人八十九年四月十七日成棟字第 ○○一號函、八十九年六月二十九日成棟字第○一○號陳情書、會議記錄、被 上訴人八十九年七月十五日北市交工設字第八九六○八四八二○○號函影本（見 原審卷第十、十五、一二二至一三五、二六八至三一七、七六至七九、六二頁） 附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信此部分主張為實在。五、上訴人另主張並未逾第二次施工工期，因施工中一處即台北市○○街一七一巷三 號前之工程，因施工時發現現場已由里長設置有減速墊，重複設置恐有影響交通 安全之虞，故該段並未加以施作，僅係加減帳之問題，上訴人於施工期限之八十 九年三月三十一日申報完工，而被上訴人遲至同年四月十四日始前往現場勘查， 並於同日發文通知上訴人應依設計圖施工，上訴人於接獲通知後亦立即配合，並 無延誤情事，足見第二次施工未能於期限內完工，被上訴人亦有可歸責之處，不 應列入逾期完工解約之事由之內，又第三次施工已於八十九年七月二十二日完成 ，而未逾同年七月七日協調會議結論所定之工期，雖同年七月十一日及十三日均 未施工而未達成每日施工三十公尺施作進度，惟被上訴人未考量上訴人施工尚有 前置作業之室內加工及施工地點之現場安裝二部分，故認被上訴人解除契約不符 合約定云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠系爭合約第二十五條明文約定：「乙方（上訴人）有下列情事之一時，甲方（被 上訴人）得不經催告，以書面終止或解除本合約．．．．：二、除另有規定者外
，乙方逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分 之十五以上者。」，及補充施工說明書第六條第二款之約定：「乙方施作各施工 通知單倘逾期三次（含）以上（每次以逾期日數達各施工通知單工期百分之三十 認定），依工程採購合約第二十五條第一項第二款規定，視為不能履行合約責任 ．．．．」，乃系爭合約之約定解除條款，則若承攬人（承包商或乙件即上訴人 ）施作工程構成前開條款約定事由，達各施工通知單逾期三次以上之情形，定作 人（業主或甲方即被上訴人）得依約解除或終止契約。 ㈡按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有 明文，次依前揭補充施工說明書第七條第一款之約定：「各施工單由甲方依單價 合約之單價計價並通知乙方施工。通知應以書面為之，惟緊急案件可先以口頭、 電話、傳真方式為之，並由甲方補發書面通知。通知事項包括施工地點、工程項 目（含工程詳細表內之各工程項目及同條同項第㈡、㈢、㈣、㈤、㈥、㈦之費用 項目）、數量、工程費、工程費累計、工期、設計圖說及開工日期。」，是上訴 人應依被上訴人施工通知單之通知，於施工通知單指定地點完成減速墊及標誌之 施作，至於所謂施作，當係由上訴人以其人力、物力自行施作減速墊及標誌，完 成契約所約定之項目，始可謂給付義務之履行。 ㈢上訴人對於施作第一次工程逾施工期限，並不爭執，另被上訴人於八十九年三月 二十一日發函檢送第二次施工通知單，施工期限係自八十九年三月二十四日至三 月三十一日止，有被上訴人八十九年三月二十一日北市交工設字第八九六○四○ 五四○○書函、通知單影本（見原審卷第四十九頁、二十頁）在卷可稽，因第二 次施工之昆陽街一七一巷三號前減速墊工程施工地點已有減速墊之設置，致上訴 人於申報完工之八十九年三月三十一日未施作該部分減速墊，已無庸置疑，則上 訴人就此部分即屬仍未給付之情況，其給付義務自尚未履行。雖上訴人辯稱重複 施作恐有害於交通安全為由而未予施作，且僅為加減帳之問題，另被上訴人遲至 同年四月十四日始前往現場勘查，並於同日發文通知上訴人依設計圖施工，上訴 人於接獲通知後亦立即配合，並無延誤情事云云，然此為被上訴人所否認，並提 出前揭監工日報為證，主張履約期滿當天即有到現場察看，（見原審卷第二八九 頁），故上訴人辯稱尚無足採。況上訴人於發現工地已有減速墊設置時，本應立 即通知被上訴人並與被上訴人商討解決之道，並非毋庸處理，逕自認係加減帳之 問題，被上訴人於勘查後，認上訴人就上開路段未依約設置減速墊，已以八十九 年四月十四日北市交工設第八九六○四○九三○○號書函、八十九年四月十五日 傳真函、通知上訴人依設計圖儘速施工並將現有減速墊拆除後送交該處里長，上 訴人雖嗣以八十九年四月十七日成棟字第○○一號函告知現場已有減速墊之情 形，並要求被上訴人以減帳方式辦理，惟上訴人既於工期屆至前並未通知被上訴 人前開工地已有減速墊施作之情形，亦未予被上訴人商討解決事宜，被上訴人復 未同意上訴人以減帳方式辦理之提議，自難認其已於約定之工期內完成第二期工 程，上訴人向被上訴人申報完工之時期雖未逾工期，惟前開昆陽街工地之工程既 尚未完成施作，上訴人重新施作至八十九年四月十七日始申報完工，已逾八十九 年三月三十一日之施工期限，自係逾期完工。
㈣被上訴人於八十九年五月二十四日發函檢送第三次施工通知單，施工期限自八十
九年五月二十七日至八十九年六月五日，有被上訴人八十九年五月二十四日北市 交工設字第八九六○四七五七○○號書函、通知單影本（見原審卷第五六頁、二 十五頁）附卷足參，惟上訴人遲未施工，經被上訴人分別於同年六月九日及六月 二十日發函督促上訴人趕工，亦有被上訴人八十九年六月九日北市交工設字第八 九六○四七八六○○號、被上訴人八十九年六月二十日北市交工設字第八九六○ 八四一六○○號函（見原審卷第五九、六○頁）在卷為憑，上訴人嗣於同年六月 二十九日發文告知被上訴人因施作減速墊所需材料反光珠片之供應廠商業務遷移 停止供貨致無法施工，亦有八十九年六月二十九日成棟字第○一○號陳情書（ 見原審卷第七九頁）附卷可稽，迄同年七月七日上訴人仍未開始施工，兩造於是 日召開會議就第三次施工嚴重落後及第一、二次施工材料抽換事宜研商並作成結 論「上訴人須自開會翌日起（即七月八日）二十二日內將被上訴人所通知之施工 工程數量全數完工，如未能於規定時程內完工，或進度（每日施作三十公尺）落 後時，即依合約第二十五條規定辦理解約事宜」（見原審卷第六十二頁），惟上 訴人不僅未將「施工計畫」通知被上訴人，且經被上訴人同年七月十一日及七月 十三日派員勘查，各施工地點仍未施作，有被上訴人所提七月十五日之翻拍照片 （見原審卷第一○二至一○四頁）為證，上訴人亦自承於同年七月十七日始於施 工地點現場施作，惟辯稱於七月二十二日完成第三期施工範圍，雖同年七月十一 日及十三日均未施工而未達成每日施工三十公尺施作進度，然被上訴人並未考量 上訴人施工尚有前置作業之室內加工及施工地點之現場安裝二部分，上訴人同意 作成會議結論亦係遭被上訴人強迫所致云云。惟查：兩造於前開會議作成結論， 會議記錄並有上訴人代表曾郁仁簽名，上訴人空言指摘係遭被上訴人強迫始同意 作成，惟未提出被上訴人有何強迫之實據，所言自無足採。觀諸上訴人履行系爭 契約屢次發生逾期完工之情形，必已動搖被上訴人對於上訴人之信賴，嚴格督促 上訴人依期限趕工應為事理之常，故應係「趕工」會議性質，並非重新議定合約 條件，上開會議結論既約定每日「施作」三十公尺，為使上訴人能儘速完工，乃 明確規定其每日應施作之公里數，俾便被上訴人得以監督，故上訴人主張前置作 業自不應包括在內，兩造既已協商約明上訴人如未能於規定時程內完工，或進度 （每日施作三十公尺）落後時，即依合約第二十五條規定辦理解約事宜，已如前 述，上訴人既未達成每日施工三十公尺之施作進度，為其所自承，自係違反兩造 於同年七月七日作成之會議結論，而上訴人第一次施工逾期二十日，超過工期百 分之三十（一、五天）之標準，第二次施工逾期十七日，超過工期百分之三十（ 一、八天），第三次施工逾期日數四十日，超過工期百分之三十（二、四天）， 共計逾期七十七日，此為兩造所不爭執，依前開會議結論第五點，被上訴人依系 爭合約第二十五條規定於八十九年七月十五日辦理解約（應為終止，詳如下述） ，於法並無不合。
㈤綜上，上訴人逾期完工三次，且違反兩造於八十九年七月七日作成之會議結論， 均構成系爭合約之約定終止事由，依系爭合約第二十五條及補充施工說明書第六 條之約定，被上訴人得終止契約，故被上訴人於八十九年七月十五日以北市交工 被上訴人終止契約後，始自行施作工程，並基於系爭合約請求被上訴人給付第三 期工程款，為無理由。
六、上訴人主張縱系爭合約已為被上訴人合法解除（終止），亦得依回復原狀請求權 或不當得利返還請求權，請求被上訴人返還第三期工程施作所受利益云云，然為 被上訴人所否認。經查：
㈠系爭合約第二十五條第一項第二款約定：「乙方（上訴人）有下列情事之一時， 甲方（被上訴人）得不經催告，以書面終止或解除本合約，並得以尚未發還乙方 或解除保證責任之履約保證金、差額保證金．．充作違約金．．。㈡乙方逾約定 期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分之十五以上者 」，第二項則約定：「乙方如因前項四款情事之一，遭終止或解除合約時，應即 停工，負責遣散工人，其到場材料、機具、設備等，逕由甲方依法處置。」，而 按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定，或契約另有訂 定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。．．」，又「第 二百五十八條及第二百六十條規定，於當事人依法律之規定約止契約者，準用之 。」，民法第二百五十九條第一項、第二百六十三條分別定有明文。故上開第二 百五十九條回復原狀之規定於被上訴人依法律終止契約並無準用之規定。而民法 第四百九十條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方 俟工作完成，給付報酬之契約，又同法第五百零五條第一項規定：報酬應於工作 交付時，給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，同條第二項規定：工作 係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬 ，足見除當事人間另有特約外，定作人僅對承攬人完成之工作，負有給付報酬之 義務（最高法院八十四年台上字第二二二七號著有判決可資參照），而系爭合約 第六條第一項約定，本工程支付之工程款除另有規定外，依下列約定，由乙方按 期以估驗表申請估驗計價（見原審卷第一二頁），而本件分三期估驗計價，亦有 工程詳細表可按（見原審卷第十七、二十二、二十七頁），揆諸前揭判決，承攬 合約亦有分期計價給付報酬之約定，故因上訴人施工遲延，被上訴人依約僅得終 止契約，而非解除契約，被上訴人雖誤稱解除契約，惟尚不影響合法終止契約之 效力，則上訴人請求被上訴人依民法第二百五十九條之規定回復原狀，自無理由 。
㈡按民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應 返還其利益。」，次按民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一 方為他方完成一定之工作，他方俟完成工作後，給付報酬之契約。」，而系爭合 約已於八十九年七月十五日經被上訴人發函合法終止，已如前述，上訴人依約應 即停工，惟上訴人自承始於同年七月十七日於施工地點現場施作，並於七月二十 二日完成第三期施工範圍，已如前述，則上訴人係於被上訴人發函終止契約後始 為第三次施工，於終止契約前並未施作，故第三次施工所有工程項目之數量並未 估驗，亦無義務受領上開工作物，則被上訴人尚未因上訴人之給付受有利益，上 訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還該部分所受利益，為無理由。七、上訴人另主張被上訴人應給付第一、二次施工之部分報酬，查，上訴人業已就有 爭議之施工通知單中關於減速墊細項即橡膠材質部分之金額全部扣減，僅請求減 速墊配件部分及標誌部分之金額合計二十四萬四千四百九十九元，此少於被上訴 人估驗上訴人第一、二次施工通知單之實際施工數量及應給付之工程款金額二十
六萬二千七百六十七點二元，有請款明細說明、第一、二次施工通知單施工費結 算明細表、被上訴人所提兩造就第二、三次施工而計算數量之比較表（見本院卷 第九五至九九、一二○、一一六頁）在卷足參，而被上訴人對於上訴人第一、二 次施工完成亦不爭執（見原審卷第六九頁），僅爭執減速墊與契約約定之材質不 合等語，然此部分業據上訴人全部予以剔除請求，另被上訴人自承上訴人所施作 的部分沒有拆掉，亦未以材質部分不符為由解約（見本院卷第八三、六三頁）， 而承攬工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該 部分之報酬已如前述，則被上訴人依系爭合約規定，就第一、二次工程中減速墊 配件部分及標誌部分之金額二十四萬四千四百九十九元請求被上訴人給付報酬， 非無理由。
八、上訴人再主張被上訴人應返還履約保證金、差額保證金計三十六萬七千二百九十 八元之等語，依系爭合約第二十五條第一項之約定：「乙方有下列情事之一時， 甲方得不經催告，以書面終止或解除本合約，並得以尚未發還乙方或解除保證責 任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作違約金．．．」，上訴人 之違約行為，符合該條第一項第二款之終止契約事由，且無不可歸責之情事，經 被上訴人終止系爭合約，已如前述，被上訴人自得沒收前開上訴人交付之履約保 證金及差額保證金，充作違約金。惟依系爭合約第二十二條第一項之約定：「乙 方如未依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之一 計算之違約金，並由甲方在乙方未領工程款及保留款或履約保證金、差額保證金 內扣除，如仍有不足，得向乙方追繳之。但其最高科罰金額不超過結算總價十分 之一為限」，而上訴人第一次施工逾期二十日，超過工期百分之三十（一、五天 ）之標準，第二次施工逾期十七日，超過工期百分之三十（一、八天），第三次 施工逾期日數四十日，超過工期百分之三十（二、四天），共計逾期七十七日， 此為兩造所不爭執，而三次施工結算總價共計九十七萬九千七百四十五元，有工 程詳細表可按（見原審卷第二十六頁），上訴人辯稱應按扣除減速墊後請求之金 額，即四十四萬零二百三十一元之十分之一計算，被上訴人稱應以契約金額一百 八十萬元計算十分之一云云（見本院卷第八十三、八十五頁），均無足採。則依 上開每日科以結算總價千分之一計算違約金之規定，合計為七萬五千四百六十元 ，尚未超過結算總價十分之一即九萬七千九百七十五元。而上訴人同意由按結算 總價金額十分之一計算違約金（見本院卷第七十、七十二頁），本院審酌上訴人 之違約嚴重程度及被上訴人所受損害，認被上訴人沒收上訴人交付之履約保證金 及差額保證金合計三十六萬七千二百九十八元充作違約金，尚嫌過高，應酌減為 九萬七千九百七十五元始為適當。被上訴人雖又辯稱依系爭合約第二十五條第一 項後段約定：「．．該違約金兼具懲罰性及損害賠償，甲方因乙方違約而致損害 逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償」，而因解除系爭合約格外支出人力物 力等行政成本達五十一萬元，故依約沒收充作違約金數額仍不足損失云云，惟其 僅提出依公務員職等、行政資本、薪資表等估算表影本，並未舉證證明本件因上 訴人遲延，而實際多支出之費用損害（見原審卷第一四六頁、本院卷第六十三頁 ），所稱尚難採信。則上訴人請求被上訴人返還履約保證金、差額保證金，於二 十六萬九千三百二十三元部分，為有理由，自應准許。
九、綜上所述，上訴人本於契約之法律關係，請求被上訴人給付七十八萬三千零七十 元（原請求被上訴人給付一百三十四萬七千零四十三元，嗣減縮為請求七十八萬 三千零七十元），暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，於五十一萬三千八百二十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年十 二月二十五日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求， 為無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。另上訴人減縮請求部分，因其減縮請求，撤回該部分 之訴訟而失效力，不在本判決審究範圍，併此說明。十、本件事證已臻明確，兩造其於主張陳述及所提證據，經審酌核與判決結果無影響 ，爰不一一贅述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日 民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗
法 官 李 錦 美
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日 書記官 明 祖 全
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