臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三四八三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一二三
八號，中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢
察署九十二年度偵字第五八四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案毒品安非他命拾大包 (共淨重壹佰陸拾捌點拾柒公克)、拾柒小包（共淨重拾壹點拾柒公克），均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個、大小分裝袋壹佰叁拾捌個、分裝杓壹支，均沒收之，犯罪所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○（綽號「勝地」）基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先於民國九 十二年二月中旬某日，在台北縣蘆洲市○○路國際撞球場內，以新台幣（下同） 一千元之價格，販賣安非他命一包（約０點八公克）予丙○○，又於同年三月十 一日下午五時許，在台北縣蘆洲市○○街麥當勞前，以一千元之價格，販賣安非 他命一包（內有四小包，共約０點八公克）予丙○○。嗣經警於九十二年三月十 三日下午七時三十分許，持搜索票前往台北縣蘆洲市○○街二十三巷二十一號八 樓甲○○之住處，在甲○○之褲子左方口袋內查獲毒品安非他命一大包，在其臥 室衣櫃及床下暗櫃內查獲毒品安非他命九大包、十七小包（十大包總淨重一六八 點三０公克、驗餘總淨重一六八點一七公克，十七小包總淨重一一點二七公克、 驗餘總淨重一一點一七公克），及其所有供出售毒品所用之電子磅秤一個、大小 分裝袋一百三十八個、分裝杓一支和犯罪所得二千元，以及與本案無關之剩餘現 金五千元、行動電話一支、晶片一張、吸食器一組。二、案經台北縣政府警察局蘆洲分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○，矢口否認有販賣毒品安非他命之犯行，辯稱：伊沒有 販賣安非他命給丙○○，而是兩人去買的，查獲的安非他命是供自己吸用云云。二、經查：
(一)右揭犯罪事實，業據證人丙○○於警詢時證述綦詳（偵查卷第十五頁），復 經台北縣政府警察局蘆洲分局警員持原審法院核發之搜索票，於九十二年三 月十三日下午，前往被告甲○○位於台北縣蘆洲市○○街二十三巷二十一號 八樓之住處搜索，並在其褲子左方口袋內查獲毒品安非他命一大包，在其臥 室衣櫃及床下暗櫃內查獲毒品安非他命九大包、十七小包、電子磅秤一個、 大小分裝袋一百三十八個、分裝杓一支及現金等物扣案可資佐證。前開查獲 之白色晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均屬甲基安非他命， 其中十大包總淨重一六八點三０公克、驗餘總淨重一六八點一七公克，另十 七小包總淨重一一點二七公克、驗餘總淨重一一點一七公克，有該局九十二
年六月十三日刑鑑字第０九二００九七二一四號鑑驗通知書一紙附卷可稽 ( 第一審卷第五四頁)。
(二)原審法院隔離訊問證人丙○○及被告甲○○二人，證人丙○○雖翻異前詞， 陳稱：「我是與他（指被告）集資一起去買的，東西與錢各自負擔一半，我 與他一起買過二、三次，有時候五千元，每人二千五百元，也有三千元，我 們是在蘆洲市的電動玩具店內向『阿狗』之人購買」云云 (第一審卷第四三 頁)，核與被告甲○○所供：「我與她（指丙○○）共同集資購買安非他命 二次，我出一千元，她出一千元」云云（第一審卷第四四頁），二人就購買 毒品次數及出資金額等情，均相歧異。足見證人丙○○嗣後翻異前詞，應係 擔心遭被告報復而故意迴護。觀諸證人丙○○於警詢時，對於與被告交易之 時間、地點及購買之重量等細節，均陳述明確，且被告亦表示與丙○○並無 怨隙（第一審卷第十二頁），則證人丙○○應無誣攀被告之理，其於警詢時 之指述應屬可信。
(三)查販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增 減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告雖否認販賣安非 他命，惟觀諸被告以一萬元代價購入安非他命一包，其淨重約十七點七公克 (偵查卷第十頁)，即每千元約可購得一點七七公克，但卻以每千元約０點八 公克之份量販賣安非他命予丙○○，已如前述，是被告有營利之意圖，灼然 至明。
(四)綜上所述，被告前揭所辯，應屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告 犯行，洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。 其先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之， 應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。其持有毒品安非他命之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原判決以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟 (一)查獲之安非他命十 大包、十七小包，業經內政部警政署刑事警察局鑑驗明確，並有精確之重量，已 如前述，原判決仍依鑑驗前之重量為認定依據，並諭知沒收銷燬，致與實際重量 略有出入。(二)被告所有供犯罪所用之物而諭知沒收者，必於犯罪有直接關係者 ，始屬相當（最高法院五十一年台非字第十三號判例參見），本案行動電話一支 與晶片一張，既屬結合而供通訊之用，且為日常生活聯絡使用之物品，並非以販 賣毒品聯絡為主要目的，原判決亦認行動電話一支尚無證據證明與販毒有關，而 不宣告沒收，卻又將晶片一張諭知沒收，即有未洽。(三)被告於販賣毒品安非他 命之外，復持有安非他命，其持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪，原判決就此疏未論述，亦有未合。被告提起上訴，仍執前揭辯 詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖為無理由，但原判決既有前揭可議之處，即
無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，販賣次數、所 生危害，及犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。五、扣案之第二級毒品安非他命十大包 (總淨重一六八點三０公克、驗餘總淨重一六 八點一七公克)、十七小包 (總淨重一一點二七公克、驗餘總淨重一一點一七公 克)，為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項 前段規定，宣告沒收銷燬之，扣案之電子磅秤一個、大小分裝袋一百三十八個、 分裝杓一支等物，為被告所有，業據被告自承在卷，均係被告販賣毒品所用之物 ，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，而扣案之現金七千元，其中 二千元，係被告販賣二次毒品予丙○○之所得，應依毒品危害防制條例第十九條 第一項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至剩餘 之扣案金額五千元、行動電話一支、晶片一張、吸食器一組，均無證據證明與本 案販毒有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明
法 官 洪 曉 能
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 鄭 文 美
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十七 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。