臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一五０六號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林振堆律師
右上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第三一八號，
中華民國九十一年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
八十九年度偵字第一０三一二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○係代書，已有二十餘年之執業經驗，丙○○因代書業務而結識甲○○（未 據起訴），彼此並有金錢借貸之往來關係。緣甲○○於民國八十八年八月十八日 ，佯以大惠實業有限公司名義（下稱大惠公司，當時名義負責人為丁○○，實際 負責人為王年泰，王年泰再將大惠公司出讓予甲○○，王年泰部分未據起訴 )， 向戊○○購買其所有坐落桃園縣桃園市○○段一三四０地號土地及其上第四四三 三、四四三五建號即門牌號碼桃園縣桃園市○○路七四八號二樓、三樓房屋，乃 偕同丙○○及另二名姓名、年籍不詳之男子 (其中一名即自稱為丁○○) 前往臺 北市○○○路某餐廳與戊○○會商，甲○○與戊○○議定買賣之標的、價款、付 款方式、過戶等項目後，即委由丙○○當場草擬不動產買賣契約書，及代辦後續 之上開不動產所有權移轉登記手續，戊○○因而當場交付上開不動產之所有權狀 、印鑑證明、國民
為受甲○○及戊○○之委任而處理上開不動產簽約及所有權移轉登記事務之人， 其明知須本於誠信原則忠實處理買賣契約雙方當事人所委任之所有權移轉登記事 務，詎因甲○○尚積欠丙○○若干借款，丙○○急於取回，甲○○乃要求丙○○ 就上開不動產設定後順位抵押權向民間借款，其中一部分款項做為甲○○代戊○ ○清償積欠台灣省合作金庫之貸款利息，以免台灣省合作金庫查封上開不動產致 使上開不動產無法過戶，其中一部分款項則做為清償甲○○積欠丙○○之借款， 丙○○因急於取回甲○○積欠之款項，明知戊○○僅委任其辦理上開不動產之所 有權移轉登記手續，並未委任辦理上開不動產之設定抵押權登記事宜，且戊○○ 從未有以上開不動產設定後順位抵押權向民間借貸之念，竟與甲○○共同基於行 使偽造私文書及行使使公務員登載不實公文書之犯意，於八十八年八月二十四日 ，丙○○偕同甲○○至臺北市○○○路六八之九號十一樓戊○○住處之一樓大廳 ，由丙○○向戊○○佯稱要使用戊○○印鑑章蓋用在所有權移轉登記之相關文件 為由，使戊○○不疑有他而交付印鑑章與丙○○，丙○○竟於所有權移轉登記之 相關文件中夾帶設定抵押權登記之相關文件，除正常蓋用戊○○印鑑章於上開不 動產所有權移轉登記文件，並盜蓋戊○○印鑑章在上開不動產設定抵押權登記之 相關文件即土地及建築改良物抵押權設定契約書之義務人簽章欄、土地登記申請 書申請人簽章欄項下 (因共有二筆建號，須分二筆申請，故土地及建築改良物抵
押權設定契約書、土地登記申請書各有二份) ，未經戊○○之同意而偽造屬戊○ ○名義之上開不動產土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地登記申請書。甲 ○○復經由不知情之代書黃憲堂之居間牽線擬以上開不動產設定後順位抵押權予 黃憲堂之金主乙○○，而向乙○○借款新臺幣（下同）三百萬元，翌 (二十五) 日(起訴書誤載為八月二十六日)，丙○○偕同甲○○、乙○○之代書己○○前往 桃園縣桃園地政事務所辦理上開不動產之所有人戊○○為義務人 (債務人為大惠 公司)
上開偽造之土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地登記申請書而予以行使， 使不知情之地政事務所承辦人員將此不實之事實，登載於其職務上所掌之土地、 建物登記簿及他項權利證明書，足以生損害於戊○○及地政機關不動產登記之正 確性。同月二十七日，甲○○與己○○等人前往臺北縣三重市○○路○段十五巷 八號乙○○辦公室交付上開登載不實之不動產他項權利證明書、土地、建物登記 謄本等物與不知情乙○○而予以行使，足以生損害於戊○○、乙○○及地政機關 不動產登記之正確性，乙○○於取得上開不動產他項權利證明書、土地、建物登 記謄本及收據、本票等債權憑證後即如約交付其所簽發之面額二百五十五萬元支 票(已預扣部分利息)與甲○○，甲○○與己○○及在樓下等候之丙○○同至臺灣 省合作金庫三重支庫兌現提領前述二百五十五萬元，甲○○將領得之一百九十萬 元存入大惠公司在台北銀行營業部所開立之000000000000號甲存帳 戶（存入之款項當日即由他人以支票兌領，僅餘八萬二千八百十八元），另三十 萬元現金則交由丙○○轉交丙○○之金主以償還之前所積欠之借款，其餘現金三 十五萬元則由甲○○取走。嗣戊○○因丙○○久未辦妥所有權移轉登記，且台灣 省合作金庫仍向其催繳貸款之本息，經向地政機關申請上開不動產謄本後查悉上 情，始知受騙。
二、案經戊○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丙○○固坦承於八十八年八月十八日在臺北市○○○路某餐廳，受甲○ ○與告訴人戊○○之委託，當場草擬上開不動產之不動產買賣契約書，及代辦後 續之上開不動產所有權移轉登記手續，同月二十四日，偕同甲○○至戊○○住處 之一樓大廳，蓋用告訴人印鑑章在所有權移轉登記及設定抵押權登記之相關文件 ，復於翌 (二十五) 日持土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地登記申請書 而予以行使，使地政事務所承辦人員將設定抵押權之事項，登載於上開不動產之 土地、建物登記簿及他項權利證明書，同月二十七日，在乙○○辦公室樓下等候 甲○○，並與甲○○、己○○同至台灣省合作金庫三重支庫提款，甲○○交付其 現金三十萬元之情，核與告訴人、證人己○○證述之情節相符，復有桃園縣桃園 地政事務所八十九年八月十八日八九桃地一字第六三六三號函附之上開不動產土 地登記書、土地及建築改良物抵押權設定契約書等件在卷可稽，被告此部分之供 述，自屬真實，惟被告仍矢口否認有何右揭行使偽造私文書、行使使公務員登載 不實公文書之犯行，辯稱：我是代書，當時我是在甲○○與戊○○已談妥買賣條 件後，才到該餐廳，我是根據他們的口述而草擬買賣契約書，我根本不知道他們 之前商談的過程及細節，之後甲○○告訴我其已與戊○○講好由戊○○提供上開
不動產設定抵押權供其向民間借貸，以代償戊○○積欠銀行之貸款利息，我信以 為真，以為戊○○確已知道要一併辦理抵押權設定之事情，所以我到戊○○之住 處沒有再向戊○○確認、查證，就一併將戊○○之印章蓋用在所有權移轉及抵押 權設定文件上，八十八年八月二十七日，我因己○○阻止沒有上去乙○○辦公室 ，是在樓下等候，我當天是因金主乙○○要看所有權狀，所以才去，且於當天取 回所有權狀，因甲○○要順便送我回家，先繞到合作金庫，又甲○○因代書費及 款時，甲○○確有交給我三十萬元現金，但不是要給我，而是要代轉交給當時在 合作金庫外等候之黃姓男子，我自始至終根本完全被甲○○等人矇騙，我僅係被 利用者，我沒有行使偽造私文書、行使使公務員登載不實公文書之犯意云云。經 查：
(一)被告於八十八年八月十八日受託辦理甲○○（以丁○○之名義）及告訴人間，就 上開不動產之買賣簽約、過戶事宜，告訴人因而交付上開不動產之土地、建物所 有權狀、印鑑證明、國民
訴人證述在卷（見偵查卷第一一四頁背面、原審九十年四月四日訊問筆錄），且 為被告所供承，並有上開不動產買賣契約書一份（見偵查卷第十七頁）可稽，觀 諸上開不動產買賣契約書所示，被告僅為受甲○○及告訴人之委任而處理上開不 動產之簽約、過戶事務之人，而未及於上開不動產設定抵押權登記事項。(二)告訴人於原審證稱：八十八年八月十八日簽買賣契約書時，我將所有 (過戶) 資 料都交給被告，被告一開始就和甲○○一起來，並非我和甲○○談好買賣才來， 我將土地、建物所有權狀、印鑑證明、國民
直接在買賣契約書寫好時蓋，蓋好就收起來，甲○○先拿二百萬元支票給我，但 後來退票（註：甲○○所交付之支票及退票理由單影本各四紙，見偵查卷第二十 一頁至第二十四頁）；八月二十四日被告到我樓下說還需要蓋一些資料，我當場 就拿給被告蓋，被告都沒給我看內容，只說內容其寫就好，我不疑有他等語（見 原審九十年四月四日訊問筆錄），於本院調查時亦證稱：被告與甲○○是一起來 ，我們是坐同一桌，被告對於雙方買賣條件應該清楚，被告所草擬之買賣契約是 依據我與甲○○之口述而記載，後來被告來我住處拿印鑑章不知在何種文件上蓋 章，被告也沒有跟我講．．．被告與甲○○在簽約的時候有講說在一個禮拜之內 會把銀行的利息付清，並沒有提到要向別人借錢，我沒有同意以不動產設定抵押 權跟別人借錢，被告也沒有跟我講要以不動產設定抵押權等語。而被告於九十年 四月四日原審訊問時亦供稱：八月二十四日我有去戊○○家，同時讓她蓋買賣契 約書和設定抵押權契約書，我並未告訴戊○○要設定抵押權之事等語（見原審同 上訊問筆錄），於本院調查時亦供承：「 (八月二十四日用什麼印？) 在戊○○ 的住家，用買賣過戶的移轉書表、設定契約書，就是一般過戶整套的資料及設定 契約書」、「 (甲○○有跟戊○○講跟民間借錢的期間、利息？) 我都不知道他 們怎麼談，在我面前他們都沒有提到」、「甲○○說已經跟戊○○談好設定抵押 權的事情，所以我在用印的時候就沒有再提到」、「過戶申請書跟抵押權設定申 請書是同時蓋的」等語。徵諸上情，堪認告訴人於被告持其所有之印鑑章蓋用於 抵押權設定契約書、土地登記申請書之時，對於被告將以上開文件向地政機關辦 理抵押權設定事宜毫不知情，被告身為代書，且已執業二十餘年，經驗豐富，而
告訴人原僅委託被告辦理上開不動產之過戶手續，而未及設定抵押權部分，而身 為買方之甲○○突片面告以告訴人同意辦理抵押權設定時，焉能不明白告知並徵 得上開不動產之所有權人即告訴人之同意始行辦理，甚且利用同一在上開不動產 過戶文件用印之機會，將告訴人所交付之印鑑章同時蓋用於上開不動產過戶文件 及設定抵押權文件上，使告訴人誤認被告僅係前來辦理上開不動產過戶之用印手 續，而毫無戒心，是被告未明白告知告訴人要以上開不動產設定抵押權，且以夾 帶之方式盜用告訴人之印鑑章於其未受委任之上開不動產設定抵押權文件上，被 告之上開行為已顯然悖於常情，絕非被告所辯之疏未注意、疏未求證所能解釋， 應係出於被告與甲○○之共同謀議。
(三)刑法第二百十條所稱之「足以生損害於公眾或他人」，以有損害之虞為已足，不 以實際發生損害為要件。被告於八十八年八月二十五日由甲○○及己○○陪同持 上開抵押權設定契約書、土地登記申請書，至桃園縣桃園地政事務所辦理在上開 不動產設定本金最高限額三百九十萬元抵押權（其中就建號第四四三三號及、第 四四三五號建物及土地，各設定本金最高限額一百九十五萬元之抵押權）一節， 業據被告坦承不諱，核與證人己○○於偵查時證述其於該日親見被告送件辦理抵 押權設定等語相符（見偵查卷第一一０頁背面），且有前開土地之登記謄本（其 上記載八十八年八月二十六日在前開土地上完成設定登記二筆本金最高限額抵押 權，金額各為一百九十五萬元，債務人為大惠公司，設定義務人為戊○○，權利 人為乙○○）、建號第四四三三號及第四四三五號二筆建物之登記謄本（其上均 記載於八十八年八月二十六日完成設定本金最高限額抵押權金額為一百九十五萬 元各一筆，債務人均為大惠公司，設定義務人為戊○○，權利人為乙○○）等件 附卷可稽，告訴人既不知其土地建物遭設定抵押權向乙○○貸款之情，則其前述 不動產已因該抵押權之設定，有隨時遭受查封拍賣之可能，足生損害於告訴人、 不知情之乙○○及地政機關土地登記之正確性 (另按「最高限額抵押權」與一般 抵押權不同，最高限額抵權係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額限 度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權而言，故於最高限額抵押 權設定之初，債權人與債務人間並不以債權債務關係已確實發生為必要。查告訴 人與債權人乙○○所設定之抵押權為最高限額抵押權，並非一般抵押權，是該抵 押權所擔保之債權是否發生，自應以事後供出借之金錢是否交付或其間是否有債 權債務關係發生為斷，非謂一經抵押權設定即足徵其擔保之債權已一併發生，復 參酌上開不動產之土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地登記申請書及土地 、建物登記謄本以觀，告訴人為義務人，債務人為大惠公司與債權人乙○○間經 清償日期清償，足見債權人乙○○可否行使前開抵押權，仍需視該抵押權所擔保 之債權是否發生而定，而本件告訴人實際上並未向債權人乙○○借款三百萬元， 而本件乙○○係遭甲○○詐借三百萬元，乙○○本身亦屬被害人，能否將該三百 萬元視為大惠公司之借款亦非無疑，乙○○能否據此行使抵押權即有疑義，顯未 因該最高限額抵押之設定登記即對告訴人取得任何債權，亦未因該抵押權之設定 而取得任何不法利益，告訴人就此理應循民事訴訟途徑謀求解決，況且被告主觀 上根本不知甲○○無購買上開不動產之真意而為甲○○所利用，其主觀上亦無與 甲○○共同意圖為自己或第三人不法利益之犯意，就此部分尚難論被告以詐欺得
利罪名，併此敘明) 。故被告未經告訴人之同意，盜用告訴人之印鑑章於上開不 動產之抵押權設定契約書、土地登記申請書，進而偽以告訴人名義持上開偽造之 抵押權設定契約書、土地登記申請書持向地政機關予以行使，使地政機關承辦人 員將告訴人設定最高限額抵押權與大惠公司之不實事項登載於職務上所載之土地 、建物登記簿及他項權利證明書，被告行使偽造私文書及使公務員登載不實公文 書之犯行已明。
(四)被告雖辯稱因甲○○告知其已與告訴人講妥由告訴人提供上開不動產設定抵押權 供其向民間借貸，以代償告訴人積欠銀行之貸款利息，我誤以為真，以為告訴人 已確實知道要一併辦理抵押權設定之事，故未再行告知告訴人，即以告訴人交付 之印鑑章蓋用在設定抵押權文件云云，然查：
１、依前開不動產買賣契約書（見偵查卷第十七頁）之第三條規定：簽訂本約時，買 方給付賣方二百萬元（註：甲○○交付支票四張，嗣均退票）；「簽約同時即時 辦理過戶移轉手續，俟過戶登記完竣日，即時辦理銀行轉貸手續」，買賣雙方約 定於銀行撥款同時會同付清尾款，並將賣方開據之支票即日兌現，並即交屋。附 註：賣方所收取之價金支票必須待本座落轉貸撥款日方得提領或交換現金。第六 條特約事項第二項規定：本坐落之利息自八十八年八月二十九日起由甲方（即買 方）負責繳納，與乙方（即戊○○）無涉。是依前開約定，於該買賣契約簽訂後 ，被告即應迅即辦理過戶移轉及轉貸銀行之手續，惟被告竟完全未予辦理，反而 於一星期後（買賣契約簽訂日為八十八年八月十八日，抵押權設定之送件日期為 八十八年八月二十五日）卻辦理另向民間貸款 (即乙○○貸款) 之抵押權設定登 記，其行為顯然可議。
２、被告於原審供稱：「 (指簽訂買賣契約書) 當場只說要過戶給大惠公司，後來到 九月十七日是過戶給個人名義，由公司借款，九月十七日之前甲○○說負責人要 變更，所以沒有辦法給我過戶人的資料」、「 (八月十八日至九月十七日之間， 妳有無辦理本件過戶的事？) 因為資料未提供給我，無法辦」等語 (見原審卷一 第七十六至七十七頁) ，於本院調查時供稱：「 (為何簽約之後一個禮拜才要辦 過戶？) 當時甲○○說要過戶給誰還沒有辦法確定」等語，上開不動產之過戶因 甲○○迄八十八年九月十七日以前均始終無法確定登記名義人而不急於一時，然 被告與甲○○何以急於八十八年八月二十四日前往告訴人之住處用印，顯違常情 ，且係以在過戶文件用印之名目，使告訴人失察，未予注意，而蓋用在設定抵押 權文件上，顯然被告與甲○○於當日前往告訴人住處之目的，在於在上開不動產３、被告於原審九十年四月四日訊問時供稱：是甲○○告訴我說戊○○好幾個月的貸 款利息、管理費沒有繳，甲○○有調了三百萬要幫她處理，故我代為辦理抵押權 方為戊○○，被告身為專業之代書，理應明知該筆借款係欲供甲○○取用。況被 告嗣於八十八年八月二十七日陪同甲○○、己○○前往臺灣省合作金庫三重支庫 兌現提領乙○○所簽發之二百五十五萬元支票，當日甲○○提領現金六十五萬元 ，餘款一百九十萬元均由甲○○存入大惠公司之支票存款帳戶，而該些存入之款 項當日即遭他人以支票兌領賸八萬二千八百十八元一節，有臺灣省合作金庫三重 支庫八十九年八月三十日合金重營字第四四四四號函及所附該二百五十五萬元之 支票影本、及現金支出傳票影本二紙（見偵查卷第一０一頁、一０二頁）、大惠
公司支票存款帳戶之交易明細（見原審卷一第二一一頁）附卷可稽，而被告更供 稱甲○○所領得的現款其中三十萬元，甲○○叫其轉交予另一人（見偵查卷第一 一一頁、原審九十一年三月五日、十月二日訊問筆錄），益證被告應知甲○○係 將向乙○○所借得之款項作為私用之情，毫無為告訴人處理銀行貸款之意。４、被告於八十八年八月二十七日亦至乙○○辦公室樓下，雖未上樓見到甲○○等人 向乙○○貸款簽立收據、本票之細節，惟其嗣卻陪同甲○○、己○○前往臺灣省 合作金庫三重支庫兌現提領乙○○所簽發之二百五十五萬元支票，其雖辯稱係因 誤信甲○○之言，僅單純為之辦理抵押權之設定事，卻於八月二十七日出現同至 臺灣省合作金庫三重支庫兌現提領乙○○所簽發之二百五十五萬元支票，實啟人 疑竇。關於此點，證人己○○於原審訊問時證稱：「我有看到甲○○拿三十萬給 丙○○，我有聽到王（康生）跟林（鈺挺）的對話，林（鈺挺）跟王（康生）說 『你欠我的錢要還我』，王（康生）就拿三十幾萬給林（鈺挺）」、「（問：當 時甲○○有無叫丙○○拿三十幾萬去銀行門口給他的朋友？）沒有此事，撥完款 我們就一起走，我去辦事，我不知道他們去哪裡」、「我沒有看到王（康生）另 外拿一萬多元給被告林（鈺挺）」、「他（甲○○）錢拿給被告林（鈺挺）時， 他錢已數完，他將錢全部帶到沙發去給林（鈺挺），我也跟著一起走過去，我就 聽到林（鈺挺）跟王（康生）要錢，他就把三十幾萬給林（鈺挺），之後我們就 一起離開」、「（問：有無看到丙○○把三十幾萬放到她的皮包？）有。」等語 （見原審九十一年四月十日訊問筆錄），被告雖否認上情，惟其於偵查時已明確 供稱：「（當天為何去領款？）甲○○有另一筆錢要我轉交給一位朋友，所以我 也一起去（偵查卷第一一一頁）等語，復衡以被告於原審供稱：「他有跟我調過 錢」 (見原審卷一第一四三頁) ，於本院調查時供稱：「甲○○曾介紹幾筆不動 產買賣的事情由我處理」等語，告訴人於偵查時證稱：( 八十八年八月十八日簽 買賣契約時，丙○○有無在場？) 有，當時在場有四人，丙○○介紹甲○○的土 地買賣都是委託她辦，沒有問題，她還說買主是永豐餘公司等語 (見偵查卷第一 一四頁背面) ，顯然被告係因甲○○曾介紹不動產買賣過戶事宜由被告處理，並 與被告間有借貸關係，而代書不乏有為其金主借貸與亟求資金之人而賺取仲介之 費用者 (即俗稱二胎借貸) ，此為公眾周知之事實，而以甲○○詐騙之技倆觀之 ，甲○○應未清償經由被告向其金主所借款之款項，綜合上開事證，堪認被告並 非無端於八十八年八月二十七日與甲○○共同至臺灣省合作金庫三重支庫兌現提 領乙○○所簽發之二百五十五萬元支票，實係甲○○應允於該日將取得向乙○○ 貸得之款項而一同前往取款，俾取回甲○○所積欠之三十萬元返還其金主。至被 告嗣於原審訊問時改稱：「我去的原因是規費我代繳四千多元，我要向王（康生 ）收錢」云云（見原審九十年四月四日訊問筆錄），或稱：「我去是因為他們約 我，要去拿戊○○的所有權狀，我要辦申報過戶手續」云云（見原審九十一年三 月五日訊問筆錄），或稱：「我去乙○○處是因為甲○○與黃憲堂說金主要看所 有權狀，所以我就跟去」云云（見原審九十一年十二月二十日訊問筆錄），或於 本院調查時辯稱：「八月二十七日是我要求要去的，因為規費、代書費都沒有給 我，而且我要拿所有權狀回來」，其前後所供顯有齟齬；況證人乙○○於原審訊 問時證稱：「當時設定好抵押權，他們把權狀正本及他項權利證書都放在我那邊
，後來黃憲堂說房子要辦過戶及貸款，在我撥款日二十七號之後一禮拜左右，才 把權狀拿回去」等語（見原審九十一年十二月二十日訊問筆錄），足證被告所辯 顯不足採。
４、被告雖於原審又辯稱：於八十八年八月二十七日我與甲○○共同至臺灣省合作金 庫三重支庫時，甲○○係叫我將三十萬元交予停車在門口之一位姓名不詳的黃先 生云云，然如前所述，被告於偵查時已明確供稱甲○○因有錢要被告轉交其朋友 ，乃與甲○○同往取款，則甲○○要將錢交與被告轉交其朋友，本在事先所約定 ，而非突發之情事，且被告於九十一年三月五日原審訊問時供稱：「因為甲○○ 忽然有朋友打電話進來說車停在外面，人不方便下車，無法進入銀行，而甲○○ 正在數錢中，叫我拿該筆錢給他外面的朋友」等語，惟其嗣於原審九十一年十二 月二十日訊問時卻供稱：「後來（甲○○）他們要送我回去，就先繞到銀行去， 車行途中，甲○○說他之前有向人借一筆款，順便錢還人家。然後就帶我去合作 金庫」云云，是被告前後所述關於該名黃先生究係於甲○○於銀行數錢時忽然打 電話進來，抑或於甲○○載被告丙○○前往合作金庫領錢之途中，即已與甲○○ 聯絡要取款事，此已有矛盾，又被告遲於九十一年十月二日始行提出一支000 0000000號之行動電話號碼，並稱該電話即為該黃姓人士之電話，於原審 九十一年十一月十九日訊問時並供稱：八月十八日簽約後，甲○○有帶我參觀他 的工廠，我即有看到黃先生，這是我第一次看到黃先生等語，惟原審向臺灣大哥 大股份有限公司查詢該電話之用戶資料為曾文宋，並非姓黃，而被告亦供稱：我 與該電話聯絡，對方說不知道此事，沒有印象等語（見原審九十一年十一月十九 日訊問筆錄），則被告前開所辯，除與其於偵查時（見偵卷查第一一一頁）之供 述迥異外，且以被告身為代書，對於不動產之所在、位置等敏感度自較一般人為 高，既自承曾到黃先生之工廠，又何以始終無法提供該工廠之所在及名稱，顯然 無據，不足採信。
５、又被告雖復辯稱其嗣後亦借予甲○○十餘萬元，亦同受害，且如其背信，告訴人 不會嗣後又委託其幫忙賣房子云云，惟其因欲賺取利息或代辦費，而向其金主調 款借予甲○○之事，與本件其背信事實，並無關連，另告訴人因無經驗嗣於銀行 續催款時始發現有異，其向被告詢問時，或因被告繼續安撫欲幫其設法解決，故 繼續委其出售房屋，是上述均不足為有利於被告之證明，附此敘明。綜上所述，不動產之抵押權設定，係屬財產權變動（就該不動產增設負擔）之重大事項，衡諸一般代書作業常情，必係明白告知雙方（尤其是義務人）所簽訂設定負擔之契約內容（包括作為抵押權之不動產標的、借款金額、借款期限、利息約定、欲設定抵押權之債權金額等），縱被告經由甲○○片面告知告訴人已同意以上開不動產設定抵押權，然被告身為代書，且已有二十餘年執業經驗，應詢問告訴人設定抵押權之原委、金額及存續期間等事項，何以於用印之同時就此輕而易舉之事，竟未置一詞，絲毫未提及任何抵押權設定之事，被告如何能諉稱係因甲○○已告知而疏未再向告訴人求證，且被告自八十八年八月十八日代為草擬不動產買賣契約書後，迄同年九月十七日以前始終因甲○○未告知登記名義人，或大惠公司辦理負責人名義變更，而始終無法辦理上開不動產之過戶手續，被告未催促甲○○儘快配合辦理上開不動產過戶手續，反而急於同月二十四日與甲○○一同前往告訴人住處，藉詞要在上開不動產過戶文
件蓋章，使告訴人不疑有他，而交付印鑑章與被告，被告竟未告知告訴人而盜用告訴人之印鑑章在其所夾帶之上開不動產設定抵押權文件之上，被告若非恐告訴人知悉設定抵押權與他人之事而拒絕，衡情被告何需使用移花接木之技倆，使告訴人誤信係辦理上開不動產過戶之文件，被告與甲○○共謀行使偽造私文書及行使使公務員登載不實之犯意已明。至於被告之所以與甲○○共謀隱瞞告訴人而擅自在上開不動產為抵押權設定登記，無非甲○○向其佯稱願以借得之款項，部分為告訴人清償積欠台灣省合作金庫之本息，部分清償之前積欠被告之借款，且被告不明甲○○為一騙徒，以為甲○○已簽約購買上開不動產，縱設定抵押權，該抵押權亦隨同所有權移轉而轉由甲○○負擔，對告訴人而言，並無不利，始敢於甲○○共謀為之，故被告雖亦係深信甲○○確有購買上開不動產之意思，而遭甲○○利用，但仍無法解免其與甲○○共謀行使偽造私文書及行使使公務員登載不實之犯行。本件事證已臻明確，被告前開所辯，洵不足採，被告之犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條行使同法第二百十條偽造私文書罪、刑法第 二百十六條行使同法第二百十四條使公務員登載不實公文書罪（刑事訴訟法第九 十五條第一款固規定，訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知 後，認為應變更者，應再告知。此項規定，固為被告在刑事訴訟程序上受告知之 權利，旨在使被告能充分行使防禦權，而本件僅係起訴法條漏載，其起訴之基本 之犯罪事實仍然相同，且被告實質上已就行使偽造私文書部分即有無經告訴人同 意而填具告訴人名義之抵押權設定契約書、土地登記申請書為辯解，本件即非突 襲性之裁判，既非突襲性裁判，雖未告知此部分行使偽造私文書罪名，自無礙被 告之防禦權之行使）。被告與甲○○就上開犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，應 論以共同正犯，被告盜用告訴人印章以偽造告訴人名義之私文書，其盜用印章之 低度行為應為偽造私文書之高度行為所吸收，其偽造告訴人名義之私文書後復持 以行使，其偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，又被告使公務員 登載不實公文書後復持以行使，使公務員登載不實公文書之低度行為為行使使公 務員登載不實公文書之高度行為所吸收，均不另論罪，被告以一行使行為同時行 使均屬告訴人名義之數種私文書，仍屬單純一罪，被告所犯上開二罪名，互有方 法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之刑法第二百十六條行使同法第二百十 條偽造私文書罪處斷，公訴意旨雖未論及被告所犯刑法第二百十六條行使同法第 二百十條偽造私文書罪部分，惟此部分與已起訴之部分有牽連犯之裁判上一罪關 係，本院自得併予審究。
三、原判決對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告明知告訴人並未同意辦 理上開不動產之抵押權登記，竟與甲○○基於共同之犯意，在所有權過戶文件中 夾帶不動產抵押權登記文件，使告訴人不疑有他，而交付印鑑章，被告即將該印 鑑章盜用在上開不動產抵押權登記文件之上，並持以向地政機關辦理上開抵押權 登記，使地政機關承辦人員經形式審查後即將該不實之告訴人設定本金最高限額 抵權事項登載於其職務上所掌之土地、建物登記簿、他項權利證明書 (因告訴人 並無設定抵押權之真意，故無論係登記為一般抵押權或本金最高限額抵押權，對 告訴人而言均屬不實，此與兩造通謀虛偽設定最高限額抵押權是否成立使公務員 登載不實公文書罪之情形有所不同) ，並由甲○○持交不知情之乙○○，足生損
害於告訴人、乙○○及地政機關不動產登記之正確性，其並已分擔實施行使偽造 私文書、行使使公務員登載不實公文書之部分犯罪行為，原審竟以被告與甲○○ 間難認有何犯意聯絡，而認定被告不成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實 公文書罪名，卻又認定被告觸犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪名，其論理 顯有所矛盾 (因被告倘如原判決所認定未與甲○○有所共謀而係誤信甲○○片面 之詞而認為告訴人已同意設定抵押權，未再向告訴人求證，即率爾辦理抵押權之 之過失問題) ；(二)被告係受告訴人之委託處理上開不動產所有權移轉登記之事 務，未及於上開不動產設定登記事宜，其係利用受託辦理上開不動產所有權移轉 登記之機會，與甲○○共謀辦理上開不動產之抵押權設定登記，非屬被告受託處 理之事務，即與刑法第三百四十二條第一項背信罪之構成要件有間，原判決認被 告係觸犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪名，已有未洽；(三)原判決漏未就 被告刑法第二百十六條行使同法第二百十條偽造私文書罪併予審究，亦有未合； 被告上訴猶執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有上開 可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告受告訴人之委託辦理上開不動 產之所有權移轉登記事務，不思忠實、迅速地處理上開受託事務，竟為使甲○○ 儘速清償之前積欠之借款，而與甲○○共謀，假藉辦理上開不動產所有權移登記 ，罔顧告訴人之信賴，偽造上開不動產抵押權設定登記之相關文件，並持以行使 使上開不動產增加物上負擔，迄今仍未塗銷，增添告訴人出賣上開不動產之難度 ，所生危害非輕，及犯罪後飾詞狡卸，毫無悔意等一切犯罪情狀，量處如主文所 示之刑，又被告行為後，刑法第四十一條於九十年一月十日經修正公布，並於同 年月十二日生效，易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪， 並明定併合處罰之數罪，如各罪均得易科罰金者，其應執行之刑逾六月時，亦得 適用之，茲比較新舊刑法第四十一條之結果，以修正後之刑法第四十一條較有利 於被告，應依刑法第二條第一項前段之規定適用裁判時之法律即修正後之刑法第 四十一條第一項之規定，併諭知易科罰金之折算標準。偽造之上開不動產土地及 建築改良物抵押權設定契約書之義務人簽章欄、土地登記申請書申請人簽章欄之 告訴人印文，係屬真印文，不另宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告復與甲○○基於偽造有價證券之犯意聯絡，於八十八年八月 二十七日共同盜用「戊○○」之印章，簽發面額為三百萬元之本票一紙與乙○○ 供擔保借款，致乙○○誤認借款人即戊○○本人，而陷於錯誤交付面額為三百萬 元之支票一紙供甲○○等人提示領款，因認被告此部分亦涉犯刑法第三百三十九 條第一項詐欺取財罪、刑法第二百零一條第二項之行使偽造有價證券罪嫌。訊據 被告堅決否認有此部分行造偽造有價證券、詐欺取財犯行，辯稱：八十八年八月 二十七日，我因己○○阻止沒有上去乙○○辦公室，我根本不知道有交付戊○○ 名義本票一事，我也不知甲○○是要詐騙乙○○之三百萬元等語。經查：被告於 八十八年八月二十七日並未進入乙○○辦公室，業據原審共同被告丁○○、證人 乙○○於原審、本院調查時、證人黃憲堂於原審證述在卷，則被告根本不知甲○ ○向乙○○借款之細節，至於被告有無在本票及收據上偽造告訴人之署押、印文 一節，證人黃憲堂於偵查時固證稱：借據上戊○○是被告代簽的，當天自稱戊○ ○的人只有蓋章，但她說右手受傷，所以由被告代簽等語 (見偵查卷第一一一頁
) ，然於原審改稱：「當時只有簽本票及收據，戊○○的簽名我不確定是誰寫的 ，冒充戊○○的人只有蓋指印，戊○○的印章是甲○○蓋的，那是印鑑章，我很 確定，因為抵押權設定契約書跟收據上戊○○的印章是一樣的」、「本票之發票 日、到期日、金額是甲○○寫的」等語 (見原審卷一第一三五、一三八頁) ，且 原審共同被告丁○○於偵查時供稱：我當天有去簽名，但錢全部被大惠公司拿走 ，戊○○的姓名是那名冒充戊○○的女子簽的，(大惠公司)大小章是丙○○蓋的 等語 (見偵查卷第五十七頁背面) ，於原審供稱：簽戊○○名字的人外號叫杜爺 等語(見原審卷一第三十五頁)，於本院調查時供稱：公司的大小章是他們那些人 蓋的，戊○○的署押是自稱戊○○的人所簽等語，證人乙○○於偵查時證稱：借 款當天不是在庭的戊○○去借款 (見偵查卷第一０七頁) ，於原審證稱：本票上 戊○○的印章早就蓋好，當天假冒戊○○的人手不能拿筆，由另一男子簽戊○○ 署押等語 (見原審卷一第三十五頁) ，參以被告既未在場如何能偽造告訴人之署 押或印文於本票及收據之上，是該偽造告訴人名義之本票及收據應係甲○○及其 同夥所為，而與被告無涉，且綜觀本案事證，甲○○實為本件之主謀，甲○○一 方面利用代書黃憲堂為賺取佣金之人性弱點尋得願意借款之金主乙○○，再佯以 有意購買告訴人之不動產，藉由委託被告代為草擬不動產買賣契約書而使被告堅 信甲○○必購買告訴人上開不動產，再利用被告急於索回之前甲○○積欠被告所 仲介之金主之借款，及佯以要以民間借款之部分款項處理告訴人之銀行借款利息 ，對告訴人並無不利，使被告更對甲○○深信不移，而敢於與甲○○以夾帶不動 產設定抵押權文件之手法矇蔽告訴人，而甲○○又利用被告與代書黃憲堂互不相 識及代書間各有金主，彼此涇渭分明之心態，證人黃憲堂誤以同為代書之被告所 辦理之上開不動產設定抵押權應屬真實，而不疑該借款及抵押權之真正，而利用 被告及證人黃憲堂之互不相識，及代書間之互信，從中操控二方行為，而遂行從 中詐財之目的，故被告欺矇告訴人將上開不動產設定抵押登記以向民間借款固有 非是，但被告其實根本不知甲○○是以借款為名而行詐欺之實，遑論被告根本未 曾至乙○○辦公室，更難認被告就偽造本票、收據部分與甲○○有何犯意聯絡或 行為分擔，故不能證明被告此部分之犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此 無罪部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併 予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日 臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕
法 官 徐 世 禎
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 玲 憶
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百一十條
(偽造變造私文書罪)
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
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