臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(二)字第四六０號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王志陽律師
右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第四
六三號，中華民國九十年十一月一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察
署八十九年度偵字第一二八五號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國八十二年間起，在新竹監獄任管理員，為依據 法令從事公務之人員。八十八年三月上旬，訴外人乙○○因妨害風化案件即將入 獄服刑，因其本身身體不適之狀況，及恐在監獄內受其他受刑人之欺負，為期獲 得較佳之照顧，遂透過甲○○同母異父兄弟馮國華之居中帶路，於第一次前往拜 訪時，即於水果禮盒內夾帶新台幣（下同）一萬二千元作為見面禮，乙○○並表 明請求日後在監所內多所照顧之來意，詢問依其本身身體狀況有無延後執行之可 能，甲○○就其所知略為交待，並於乙○○離去後，連同水果禮盒與所附現金一 併收受。因甲○○久任監所管理員，明知依乙○○之身體情況，即或入監仍係在 病舍服刑，絕無在一般舍房服刑之可能，因見有機可乘，竟萌生圖為自己不法所 有之犯意，利用乙○○誤信其為新竹監獄管理員，就其請託會予以關照，及其有 權決定受刑人在監所房舍與工作分配之機會，遂假借其子經商失敗，需錢週轉， 以借錢之名，向乙○○詐借三十萬元。乙○○因服刑在即，又為請託關照在先， 並誤信甲○○在監所久任管理具有一定之影響力，如確為打點後，在監有人照應 可獲得較好照顧，如若拒絕，恐日後在監所日子不好過之心態下，誤為應允。嗣 在甲○○電話討索下，先後於八十八年三月、四月、五月間，各以十五萬、十萬 元、五萬元之數額，由乙○○與其妻陳黃月香二人，分三次將錢送至甲○○家中 ，交由甲○○本人收受或由甲○○不知情之妻呂玉鳳收受，藉職務上之機會，詐 取財物既遂。因認被告涉有貪污治罪條例第五條第二款利用職務上機會詐取財物 罪嫌云云。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎，又認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字 第八一六號判例可參。另按貪污治罪條例第五條第二款所規定之利用職務上之機 會詐取財物之成立，應以意圖不法所有，利用職務上之機會，施用詐術而詐取財 物為要件，所謂詐取，應係以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物，始足當之，有 最高法院九十年度台上字第二六三○號判決附卷可參。三、公訴人指訴被告甲○○涉有貪污治罪條例第五條第二款利用職務上之機會詐取財 物之罪嫌，無非係以被害人乙○○、證人陳黃月香、呂錦漢之指述，及吳政峰具
名之五萬元借據、買賣合約書、電話錄音譯文為其論據。然訊據被告固不否認有 自乙○○處取得三十萬元之事實，惟堅決否認有何貪污之行為，並辯稱：「這個 案子發生我覺得莫名其妙，我跟乙○○十幾年的朋友，那時我兒子做生意失敗， 我跟他借錢，他也知道。十幾年前，我同母異父的弟弟馮國華在乙○○的公司上 班，那時他在開理髮廳、電動玩具，我弟弟在那裡幫忙，他在他店裡面工作，也 有領薪水」等語（見本院九十二年八月二十二日筆錄），又稱：伊未看到水果禮 盒，並未收受水果盒內之一萬二千元，亦不知有紅包之事，伊早就認識乙○○， 該三十萬元是因為其子經商失敗，始向乙○○借款，現已全部償還等語。四、經查：
（一）、查八十八年三月上旬，乙○○涉妨害風化案件即將入獄服刑，遂透過被告同 母異父兄弟馮國華之帶路，拜訪被告時，於水果禮盒內夾帶一萬二千元之事 ，業據被害人乙○○與其妻陳黃月香於偵審中指述明確，核與證人馮國華陳 述情節相符（見偵卷第六十頁），堪值採信。被告指未收受禮盒乙節，殊與 事實不合。惟據被害人乙○○於調查局初訊時供述：「我在八十八年三月上 旬，接獲新竹地檢署妨害風化執行通知單，由於我有高血壓等多項病症，希 望能暫緩執行，若不能暫緩執行，也希望在監所內獲得良好的照顧，因此， 我叫我太太陳黃月香購買水果禮盒，並將現金一萬二千元置於水果禮盒內， 共同送至甲○○位於新竹市○○路之家中，向甲○○請教是否可以申請暫緩 執行，．．。」（見偵卷第三十八頁反面、第三十九頁），可見乙○○交付 一萬二千元，係其自己決定所為，被告並未有施用任何詐術之行為，是被告 此部分所為，尚與貪污治罪條例第五條第二款規定之要件有間；而延緩執行 ，乃檢察官之職權，被告為監所管理員，此與其職務無關，被告縱有收受禮 盒、禮金之事，亦屬公務員操守之問題，尚無收受賄賂可言。（二）、１、被告分三次自乙○○與陳黃月香處收受三十萬元之事實，業經被告供認 在卷，且經被害人乙○○與陳黃月香指證無訛。２、被告與陳黃月香電話錄 音譯文中，黃（陳黃月香）：「阿松（乙○○）有告訴我有關你要拿錢的事 ，他自己本身負債累累，家裡小孩都是我養大的，他確實無法替你擋，上個 月的二十五萬元已是搜盡銀行存款，現在你又要拿，他真的沒辦法了，他年 輕時是什麼樣子你問馮國華就知道。」，吳（甲○○）：「那你有沒有辦法 ？」，黃：「我也沒辦法，一個女人家養三個孩子養了二十幾年，我也沒辦 法再有多餘的錢。」等語（見偵卷第七頁），足認被告確實向被害人乙○○ 取得三十萬元。３、又據被害人乙○○於調查局訊問時稱：「．．事後甲○ ○即主動以電話向我們聯絡，並表示他兒子因買賣股票虧損對外負債，需支 付票款等原因，欲想我借款，而我又因懼怕將來入監執行時，無法受到較好 之照顧，因此即應甲○○之要求，共計借款予甲○○三十萬元，時間係從八 十八年三月中旬至四月二十八日止，分別交付十萬元、十五萬元、五萬元， 交付第一次十萬元時，原先甲○○係開口向我借款三十萬元，但我認為他是 藉機向我索取款項，該款項交付後絕對無法取回」等語（見偵卷第三十九頁 ），於偵查中稱：「他開口向我借錢，他說他兒子生意失敗。」、「因為我 有案要執行，他又在監獄，怕不借給他會被人打。」、「我沒有錢，也不能
推辭，怕得罪他，我自己就缺錢了，那有錢借他，他說借也沒有開借據，也 沒有還錢。」、「（你錢借出去後，有無想過再把錢要回來否？）想是有在 想，但這是有借沒有還的。」、「（你既然知道是有借無還，為何還要把錢 借他？）不能得罪他。」、「（甲○○在向你借錢時，有無說何時還錢？利 息多少？）沒有，他都沒有講。」等語（見偵卷第七十二頁反面、第七十三 頁），於原審調查時稱：「被告說是他兒子做生意失敗，要借一個月，一個 月後就還我了，三筆借款被告都說是這個原因，沒有說到利息．．。」、「 被告說是一個月後要還，但一個月後被告沒有還我，我想這錢是有去無還， 沒有其他的原因，被告說等他經濟好一點後，欠我的錢再還我，這是在借錢 時對我說的。」等語（見原審卷第九十二頁、第九十四頁）；４、而證人陳 黃月香於台灣新竹少年監獄政風室訪談時稱：「經前二次見面後，甲○○即 常用電話聯絡要求借款，．．。」等語（見偵卷第五頁），於調查局訊問時 稱：「．．．前後二次 拜訪甲○○，並致贈水果及現金後，甲○○即常用 電話與我們聯絡，要求借款，並表示係因他兒子買賣股票缺錢對外負債，需 要金錢支付票款等情．．．」等語（見偵卷第四十七頁反面），於原審調查 時稱：「被告說他兒子做生意失敗要用錢，剛開始說二個月還，這是剛開始 打電話來說要借錢時有說二個月會還，後來就都沒有說了，第一次被告就說 要借三十萬元，分三次給，我先生沒有錢，我第一次拿十萬元給被告時我沒 有去．．。」、「被告似催命鬼一直打電話要錢，我先生怕到不敢接電話。 」等語（見原審卷第八十一至八十二頁、第八十四頁）。５、姑且不論該款 項是否果為借款，茲就乙○○與陳黃月香二人所陳述之經過情形觀之，被告 並未向乙○○吹噓、允諾可以為其辦妥延緩執行，或可以利用職務上之機會 ，為其安排編入病舍，或日後可使乙○○在監所內得到較好的照顧，而乙○ ○亦非以此為同意借款之交換條件，由此，尚無足以認定被告有施用詐術資 以詐取財物之行為。
（三）、被害人乙○○於偵查中供稱：「（有無託他辦理延後執行？）沒有。」、「 （你有無跟甲○○提過你服刑後，請他幫忙照顧調個比較輕鬆的工作或其他 請託？）沒有。」、「（在這一段時間，甲○○有無跟你暗示或跟你講過要 多多照顧你？）他是有說過要照顧，是在送錢之後。」、「（他說的照顧是 指什麼？）他只是口頭上這樣講講。」、「（以你現在身體狀況，會不會分 到一般舍房？）我一定會被送到病舍，因為我來報到就帶著診斷書。」等語 （見偵卷第七十二頁反面、第七十四頁反面至第七十五頁），足見被害人乙 ○○明知其因身體狀況不佳，入監執行後一定會被編入病舍，渠將三十萬元 借給被告，實非被告詐欺所致。公訴意旨所謂：被害人乙○○因誤信被告所 陳述「有權決定監所房舍」，日後可使乙○○在監所內得到較好之照顧等「 借錢」理由，與卷內證據不合，則被告顯無使乙○○陷於錯誤，而交付三十 萬元之情事。本院前審為查明真相，函查監所管理員之職權及乙○○入監執 行之情形，臺灣新竹監獄覆以：「．．二、收容人入監執行，由本監接收小 組辦理入監手續，其健康狀況經衛生科醫師診察需住病舍療養，乃安置於病 舍。如健康狀況正常，則送新收中心舍收容，由該單位主管戒護人員分配所
遇計劃。四、前收容人乙○○於八十八年五月二十六日新收入監，經衛生科 醫師診療，認定需住病舍療養。該收容人於八十八年五月二十八日因全身抽 痙（筋）、呼吸困難，疑似癲癇症，緊急戒護至衛生署新竹醫院加護病房治 療，於八十八年五月二十九日辦理緊急保外就醫。．．」，有該監九十一年 一月三日竹監憲戒字第○○一一號函附卷可稽，而被告僅任基層管理員，無 權調配人犯，且不負責病舍管理，乙○○一入監執行即收入病舍，在職務上 ，被告無可資利用之機會，檢察官指被告係利用職務上之機會向被害人詐騙 財物，容有誤會。
（四）、又被告自承乙○○於拜訪時，有向其詢及有無延後執行之可能，被告並曾就 相關法令規定予以解說，然此與被害人借錢予被告，縱係因乙○○即將進入 由被告擔任管理員之監獄執行徒刑，惟究與利用職務上機會詐取錢財或對於 非主管及監督之事務，依據法令從事公務之人員，利用職權機會圖私人不法 之利益有間，嗣乙○○出獄後，於八十九年七月四日，亦已返還款項，認其 「非單純借貸」，實屬牽強。
（五）、１、另被告之子吳政鋒、吳政瑋因經營通訊行不善，亟須款項週轉，且被告 曾在吳政瑋簽發之支票背書，有被告提出之新竹市稅捐稽徵處營業稅核定新 航通訊行（負責人吳政瑋）之稅額繳款書為憑，且檢察官及本院前審亦依被 告請求調取吳政瑋在慶豐商業銀行新竹分行支票存款簿來往明細資料暨新竹 市票據交換所九十一年六月十二日竹票字第一一四號函在卷；２、前開慶豐 商業銀行新竹分行支票存款簿來往明細資料，所記載之日期係自八十六年二 月起迄八十七年九月止，另新竹市票據交換所九十一年六月十二日竹票字第 一一四號函所示交易日期亦係自八十六年九月起迄八十七年九月止，與本件 被告供稱「借款」之日期係自八十八年三月中旬至四月二十八日止雖不相符 ，然資金週轉出現缺口，一年半載，尚苦於調度困難，實屬正常，被告以兒 子生意失敗需錢週轉，尚難謂虛妄。３、又被告與乙○○本屬舊識，二人並 非於乙○○因案即將入獄執行始認識，此由乙○○於新竹監獄調查時稱：「 我在十餘年前，經由甲○○之同母異父弟弟馮國華介紹而與甲○○認識。」 （見偵卷第三十八頁反面），其妻陳黃月香於新竹市調查站調查時亦稱：「 我與新竹 監獄戒護科管理員甲○○認識，係在數年前由甲○○之同母異父 弟弟馮國華介紹，．．。」（見偵卷第四十六頁反面），另證人馮國華於檢 察官隔離訊問時亦證稱：「（與甲○○關係？）同母異父的兄弟。」、「（ 你先前是否在乙○○的店裡工作？）是的，那是七十多年的時候。」、「（ 甲○○與乙○○何時認識？）我在那裡工作時，他們就認識的。」等語（見 偵卷第五十九頁反面、第六十頁），足見被告並非初次認識乙○○，即向其 借錢。益見本件應係如乙○○所稱：「．．因朋友不好意思不借，伊不要牽 涉到錢與朋友翻臉．．」等語（見原審卷第九十二頁），祇是乙○○拗不過 被告之要求或期日後求得在監所平安服刑而為借貸，被告並無利用職務上機 會詐取錢財或對於非主管及監督之事務，利用職權機會圖私人不法之利益之 行為。
（六）、再者，１、證人陳黃月香於調查站調查證稱：「第三次則是在八十八年四月
二十八日下午約二─三時左右，由我和我先生乙○○共同將五萬元送至甲○ ○家中，當時甲○○未在場，係由甲○○的太太將該筆五萬元之款項收取， 在她收取款項後，我請甲○○的太太書立收據給我們以為憑證，他太太當時 表示她自己不會書寫，所以她才叫她兒子吳政鋒書立借款收據。」（見偵查 卷第四十七頁背面、第四十八頁），於檢察官偵訊時證稱：「（錢分三次給 ，為何最後一次才有借據？）我先生前二次不敢叫他開借據，最後一次我怕 沒憑沒據，所以我才要他們寫借據。（說要寫借據是誰提議的？）我提議的 ，但他太太說不會寫才叫他兒子出來為。（為何借款人要寫他兒子？）我不 知道，甲○○他太太叫他兒子寫，他兒子就寫自己的名字。」等語（見偵查 卷第六十二頁），是被告於借款之前二次均未書寫借據，係乙○○及陳黃月 香並未要求，最後一次五萬元部分始應乙○○之妻要求，由其子書立借據， 並無扞格之處，非必被告如自始有借貸之真意，應於借款之初即以其本人名 義書立借據之道理。２、關於最後一次五萬元部分，依卷附被告與陳黃月香 電話錄音及其譯文中陳黃月香所稱：「阿松（乙○○）有告訴我有關你要拿 錢的事，他自己本身負債累累，家裡小孩都是我養大的，他確實無法替你擋 ，上個月的二十五萬元已是搜盡銀行存款，現在你又要拿，他真的沒辦法了 ，他年輕時是什麼樣子你問馮國華就知道。」等語，足認陳黃月香已無出借 款項之意願，乃被告仍執意向乙○○取得五萬元之款項，此為借款之情節， 何能據此認定被告係利用其職權身分，假借貸之名，行圖不法利益之實，或 對於非主管及監督之事務，利用職權機會圖私人不法之利益。３、至被告於 調查站調查時及檢察官偵訊時，就卷內電話錄音談話是否為其所為，原分別 供稱：「這裡面沒有我的聲音」（見偵查卷第二十二頁）、「（卷附的錄音 帶譯文是否你跟乙○○的太太通話內容）好像不是我的聲音」（見偵查卷第 五十九頁背面），迨至接受法務部調查局聲紋鑑定，認聲音音質與被告相同 （見卷附該局（八九）陸（三）字第八九一三○九一一號函），始承認該電 話係其所為，經訊據被告辯稱：本案錄音帶因有壓縮過，內容聽不出來，後 來將錄音帶送鑑定，才知道內容等語（見原審八十九年十二月六日訊問筆錄 第五頁），然無法九此認定被告犯罪。４、雖乙○○及陳黃月香借錢予被告 部分係調度所得，且陳黃月香於調查站供稱：「另據我瞭解部分錢是我先生 乙○○向我婆婆先借的」等語，及稱：「前述三十萬原係我從我的第三合作 社0000000000000帳號陸續提領出來，其中可以肯定的是八十 八年四月二日提領十五萬元（按其中應僅十萬元交付甲○○）給我先生交付 給甲○○，另據我瞭解部分錢是我先生乙○○向我婆婆先借的，後來為了償 還款項，所以將名下所有一九九五年份福特車號ＬＱ─九九六三的轎車以二 十五萬元賣給車行，償還向我婆婆的借款以及用作甲○○向我們索取款項之 用。」等語，且乙○○於新竹監獄調查時亦供稱：「參拾萬元均是我交待我 太太陳黃月香處理的，據我瞭解這筆錢大部分係從銀行戶頭中提領的，部分 係我賣掉僅開了一年多三菱汽車的款項，因為錢的事大部分由我太太負責， 所以詳情要問我太太陳黃月香才會清楚。」（見偵查卷第三十六頁反面）， 其於原審證稱：「（為何要賣車？）甲○○要向我先生借錢，我先生沒錢才
去賣車。（幾年份車？賣多少錢？）買了三、四年，買七十多萬賣二十五萬 元，二十五萬是否借甲○○我不太清楚，我家三台車，我大兒子一台，我女 兒一台，一台我先生乙○○的，賣掉的是乙○○的。」（見原審卷第二十九 頁）。然此金錢調度之行為，縱屬實在，惟亦無從證明被告犯罪。（七）、另被害人乙○○於檢察官偵查中供稱：「（甲○○在向你借錢時，有無說何 時還錢？利息多少？）沒有，他都沒有講。」等語，雖其嗣於原審改稱：「 被告說是他兒子做生意失敗，要借一個月，一個月後就還我了，三筆借款被 告都說是這個原因，沒有說到利息．．。」等語，與其妻即證人陳黃月香於 原審調查時稱：「被告說他兒子做生意失敗要用錢，剛開始說二個月還，這 是剛開始打電話來說要借錢時有說二個月會還」等語雖然有異，且與被告於 調查站訊問時供稱：「．．．借據日期上載明還款期限是到八十八年十二月 三十一日止。全部三十萬元，我曾跟乙○○約定好原本是在八十八年十二月 三十一日以前還款，但後來我又再跟乙○○約定好，在八十九年五月底乙○ ○出來時，再還他。因為乙○○服刑是到八十九年五月底執行完畢」等語亦 不相符，嗣證人陳黃月香於原審調查時證稱：「後來就都沒有說（何時要還 錢了）」等語，足見被告對於前開借款，除就五萬元之借據僅書面載明還款 期限為八十八年十二月三十一日外，實際上均無約定還款日期，然不能就此 證明被告涉嫌貪瀆罪責。
五、綜上所述，本件尚難認被告有利用職務上機會詐取錢財或對於非主管及監督之事 務，利用職權機會圖私人不法之利益之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被 告有檢察官所指貪污之犯行，揆諸前揭判例意旨，被告犯罪尚屬不能證明，原審 因依法為被告無罪判決之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十四 日 臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠
法 官 江 國 華
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 秋 萍
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日