臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第六三六號
原 告 乙 ○
訴訟代理人 蔡文燦律師
林 凱律師
黃欣欣
被 告 甲○○
丙○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，已於民國九十二年十一月十二日言詞辯論終結
，本院判決如左：
主 文
被告應將原告所有坐落臺北市○○區○○段四小段一六一之三、一六二、一六三、一六四之一地號等四筆土地，權利範圍各為一００分之二五，於民國七十七年一月十三日以木柵字第○○三八五○號所設定之最高限額新台幣壹仟貳佰萬元之抵押權登記（如附表所示）予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）民國七十七年間，原告提供如訴之聲明所示四筆土地，為被告設定最高限額新 台幣（下同）一千二百萬元之抵押權，存續期間自七十七年一月十三日起至七 十七年七月十二日止，並於七十七年一月二十日辦妥登記，嗣前開最高限額抵 押權存續期間屆滿，原告與被告間並未發生任何債權債務關係，擔保債權確定 未發生，上開抵押權亦無繼續存在之必要，原告乃要求被告辦理塗銷前開最高 限額抵押權登記，但被告迄今仍不願配合辦理，為此依法提起本訴。（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告雖稱原告將系爭土地以借款方式設定抵押權予被告云云，惟被告自承 ，土地交易係由簡仙助與原告簽訂契約，為確保移轉所有權前，價金給付 之安全，設定系爭抵押權，．．．．系爭土地交易當時被告並不在場，亦 不認識原告等語，顯見原告與簡仙助之間只有土地買賣關係，並無借貸關 係；又系爭土地交易當時被告並不在場，兩造亦不相識，兩造更無借貸往 來，則兩造間顯無抵押權設定登記所載之抵押債權存在。至於被告與訴外 人簡仙助之關係如何，與原告無任何關係。被告自不得據其與簡仙助間之 債權債務關係為本件抗辯之事由。
２、被告二人雖抗辯稱系爭土地原告同意等待免徵土地增值稅實施後才辦理過 戶云云，並非事實，且此項抗辯內容並非前開抵押權設定契約書所載明之 擔保債權，自不影響被告二人依法所負塗銷之義務，被告二人此項抗辯， 應無可採。
３、被告雖稱八十三年七月十六日簡仙助曾與被告在律師蘇章巍及代書林翠琴 見證下簽訂協議書，然依被告所述內容觀之，僅在說明被告與簡仙助間之
關係，仍不能證明原告與被告間有借貸關係存在。 ４、被告又稱原告向被告借貸之款項，係被告經由簡仙助轉交予原告，惟簡仙 助已證稱原告未透過伊向被告借錢，證人即承辦本件土地買賣登記之代書 江儀助亦證稱系爭土地是由簡仙助出面購買，依右二證人之證詞可知系爭 土地買賣當時，係由簡仙助向原告買地，簡仙助所交付之款項為土地買賣 價款，原告從未透過簡仙助向被告借錢，顯見被告上開抗辯，並非真實。三、證據：提出臺北市土地登記謄本正本四件等為證。乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告原向訴外人臺灣固特異股份有限公司、黃學廳及葉倫城等共借款一千二百 萬元，並以其所有臺北市○○區○○段四小段一六一、一六二、一六三、一六 四地號四筆土地權利範圍百分之二十五設定抵押權一千二百萬元予前揭訴外人 ，嗣於七十七年一月初訴外人簡仙助邀被告及被告之其他合夥人共同向原告購 買上揭土地，約定被告先借款予原告，用以清償其對原抵押權人之債務，同時 之代表人簡仙助及江儀助出面與原告簽訂契約，原告向被告借貸款項亦係經由 簡仙助轉交予被告，清償原抵押權人即訴外人臺灣固特異股份有限公司後，將 上開土地設定抵押權予被告（前揭四筆土地嗣後分割為一六一、一六一之四、 一六四、一六一之三、一六二、一六三、一六四之一共七筆）用以確保移轉所 有權前，價金給付之安全，並已將其中一六一、一六一之四、一六四地號土地 辦妥移轉登記予被告，故兩造間確有抵押債權存在，原告應依約定將其他即系 爭土地移轉予被告，竟違約遲不移轉，反提起本件訴訟，實為無理。（二）又訴外人簡仙助因背信、違造文書及侵害被告丙○○權益，被告丙○○擬對之 提出刑事告訴時，其乃要求和解而於八十三年七月十六日由訴外人簡仙助與被 告丙○○、甲○○在訴外人蘇章巍及林翠琴見證下簽訂協議書，該協議書第六 條內明白揭示「甲方（指簡仙助）於同右地段四小段一六一之三、一六二、一 六三、一六四之一地號道路用地被徵收時，除乙方（指丙○○及甲○○）已設 定之抵押權應由乙方依法受償外………」可證本案確為有債抵押。（三）系爭土地交易當時被告並不在場，亦不認識原告，係由訴外人簡仙助出面交易 ，原告既不認識被告，何以願對不認識的人即被告提供擔保？顯係買方指定權 利人所為借款之抵押，原告事後竟主張為無償之擔保既非有據，更非事實。三、證據：提出臺北市古亭地政事務所地籍圖騰本影本乙紙、他項權利證明書影本二 紙、抵押權設定契約書影本、他項權利移轉變更契約書影本乙紙、臺北市 土地登記簿影本乙份、會議記錄影本乙紙、協議書影本乙紙等為證，並聲 請傳喚證人簡仙助、江儀助、蘇章巍及林翠琴。 理 由
甲、程序方面：
一、本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一準用第二百七十條之一第一項第三款規
定整理並協議簡化爭點及不爭執事項後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及 主張之法律關係為斷（見九十二年十月一日言詞辯論筆錄），則依同法第二百七 十一條之一準用第二百七十條之一第三項前段規定，本院僅須就兩造協議簡化之 爭點及不爭執事項為審究。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加他訴，民事訴訟法第二百五十六條固有明文。查原告原起訴聲請求為（一）被 告應將原告所有坐落臺北市○○區○○段四小段一六一之三、一六二、一六三、 一六四之一地號等四筆土地，權利範圍各為一００分之二五，於民國七十七年一 月十三日以木柵字第○○三八五○號所設定之最高限額新台幣一千二百萬元之抵 押權登記予以塗銷。嗣於九十二年五月二十日具狀更正聲明為（一）被告應將原 告所有坐落臺北市○○區○○段四小段一六一之三、一六二、一六三、一六四之 一地號等四筆土地，權利範圍各為一００分之二五，於民國七十七年一月十三日 以木柵字第三八五號收件，於民國七十七年一月二十日登記，所設定之最高限額 新台幣一千二百萬元之抵押權登記，及其中一六一之三、一六四之一地號土地， 於民國七十九年二月九日以木柵字第一二七五號收件，於民國七十九年二月十日 登記之抵押權登記均塗銷。核其所為，僅係更正事實上之陳述而非訴之變更，故 仍以原訴之聲明為判斷，先予敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張於七十七年間其提供如訴之聲明所示四筆土地，為被告設定最高限 額一千二百萬元之抵押權，存續期間自七十七年一月十三日起至七十七年七月十 二日止，並於七十七年一月二十日辦妥登記，嗣前開最高限額抵押權存續期間屆 滿，原告與被告間並未發生任何債權債務關係，上開抵押權即無繼續存在之必要 ，乃起訴請求被告辦理塗銷前開最高限額抵押權登記等語。被告則以七十七年一 月初訴外人簡仙助邀被告向原告購買上揭土地，由被告先借款予原告，用以清償 其對原抵押權人之債務，同時設定同額抵押權予被告，土地移轉登記時再將借款 轉為價款相互抵銷，嗣後並已將其中第一六一、一六一之四、一六四地號土地辦 妥移轉登記予被告，故兩造間確有抵押債權存在等語，資為抗辯。二、查臺北市○○區○○段四小段第一六一、一六二、一六三、一六四地號之不動產 原係原告所有（權利範圍為百分之二十五），曾為臺灣固特異股份有限公司查封 ，系爭土地臺北市○○區○○段四小段一六一之三、一六二、一六三、一六四之 一係從前揭土地分割而出（分割後為七筆），而原告所有之本件系爭土地設定存 續期間自七十七年一月十三日至同年七月十二日之最高限額一千二百萬元之抵押 權予被告等情，為兩造所不爭執（九十二年十月一日言詞辯論筆錄），復有臺北 市土地登記謄本正本四件在卷可稽，故此事實應堪信為真實，次按最高限額抵押 ，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保 之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在或於抵押權成立之後曾有債 權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權 存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院九十二年度台抗字第一三一號判 決參照），則本件應審酌者，闕為兩造間所設定之最高限額抵押權，是否有抵押 權所擔保之債權存在：（一）就被告抗辯之債權種類及成立是否已充份證明？（
二）被告抗辯原告所有並設定抵押權之系爭土地是否已賣予被告但尚未為移轉登 記？對本件抵押債權認定之影響？以下分述之：（一）就被告抗辯之債權種類及成立是否已充份證明？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條本文定有明文，而舉證責任之分配原則係依「主張權利之人」與「對 權利有爭執之人」之關係而定：主張權利存在之人，就權利發生之要件事實負 舉證責任，主張權利不存在者，則就權利障礙規定（指自始即妨礙權利之發生 ，而使其不發生法律效果者）、權利消滅規定及權利排除規定等要件事實，負 有舉證責任。是本件原告既否認於抵押權存續間內兩造間曾有抵押債權發生， 而此一抵押債權存否又關乎抵押權登記得否塗銷，依前揭說明，自應由被告對 是否有抵押權所擔保之債權存在一事為舉證，合先敘明。 查被告抗辯兩造間曾有消費借貸關係，系爭抵押權即係為擔保該消費借貸之債 權而設定等語，惟按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四 百七十四條第一項定有明文，故可知消費借貸之成立，除須有當事人間意思表 示之合致外，並須有借用物之「交付」始得成立，今被告既抗辯與原告間有消 費借貸關係而為原告所否認，自應由被告對此消費借貸之成立要件為舉證，然 查被告自始均抗辯謂渠等不認識原告，係由證人簡仙助代表出面與原告洽談相 關事宜等語，惟證人簡仙助於本院審理時則到庭證述：原告並未透過伊向被告 借錢，亦不知道當初為何抵押權會設定給被告等語（詳見本院九十二年八月六 日言詞辯論筆錄），則證人簡仙助究係以何種地位出面與原告洽談？係以自己 或以被告名義？若係以被告名義則是否為代理人之身分？又或係被告之履行輔 助人等，被告就此均未能充分舉證，則兩造間是否確有意思表示之合致，即難 遽以認定。次查關於金錢之交付，證人簡仙助證稱：伊曾將錢交給原告（上揭 言詞辯論筆錄），證人江儀助則證稱：簡仙助拿台支的支票給固特異，原告有 在場等語（參本院九十二年八月二十七日言詞辯論筆錄），可證所謂消費借貸 之金錢並非由被告交付予原告，而係由證人簡仙助所交付，則被告就簡仙助交 付固特異的錢為其等所出資一節，亦未為充分之舉證。從而，依被告所舉之證 據，尚難認渠所抗辯兩造間曾成立消費借貸關係等情為真實。（二）被告抗辯原告所有並設定抵押權之系爭土地是否已賣予被告但尚未為移轉登記 ？對本件抵押債權認定之影響？
被告復抗辯兩造間係由借款轉價款而成立買賣關係，該抵押權設定係為用以確 保移轉所有權前，價金給付之安全等語，惟買賣契約之成立同前所述亦須有當 事人間意思表示之合致始得成立，然出面與原告洽商者既均為證人簡仙助而非 被告，被告復未舉證證明證人簡仙助究係渠之代理人或履行輔助人已如前述， 則買賣關係之意思表示是否於兩造間合致即非無疑。再者，依被告抗辯所述， 縱兩造間確係由消費借貸之法律關係更改為買賣關係，則當事人間核屬債之更 改，惟所謂債之更改係以成立新債務而消滅舊債務之契約，新舊債務一消滅一 成立彼此間不具同一性，舊債務中原有之擔保與抗辯，乃不得於新債務中主張 （參孫森焱著「民法債編總論（下）」第一○四一頁），則本件系爭抵押權之
成立之債務中即不得主張舊債務之擔保，故縱認被告所抗辯原告所有並設定抵 押權之系爭土地已賣予被告但尚未為移轉登記屬實，被告仍不能於買賣關係中 本於抵押權人之地位而行使抵押權，故此一抗辯核與本件抵押債權之認定無影 響。
三、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權 之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存 在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院八十九年度台 上字第一○八六號判決參照），次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間 雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且 無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之 債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權 ，被告未能舉證證明於本件系爭抵押權存續期間內確曾與原告間有抵押債權之發 生，而所抗辯原告所有之系爭土地是否已賣予被告但尚未為移轉登記對本件抵押 債權之認定又無影響業如前述，揆諸上揭說明及判例，原告起訴請求為塗銷抵押 權之登記，即無不合，應予准許。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌核與本件判決結 果無影響，原不一一論述，附此敘明。
綜上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日 民事第四庭法 官 洪于智
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日 書記官 薛德芬
附表：
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│編號│土地坐落 │面積（平方公尺）│所有權人│權利範圍│金額 │權利人(債權範圍) │
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│一 │臺北市○○區○○段│一０六 │乙○ │25/100 │一千二百│甲○○(二分之一) │
│ │四小段一六一之三號│ │ │ │萬元 │丙○○(二分之一) │
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│二 │臺北市○○區○○段│四六０ │乙○ │25/100 │一千二百│甲○○(二分之一) │
│ │四小段一六二號 │ │ │ │萬元 │丙○○(二分之一) │
├──┼─────────┼────────┼────┼────┼────┼─────────┤
│三 │臺北市○○區○○段│四 │乙○ │25/100 │一千二百│甲○○(二分之一) │
│ │四小段一六三號 │ │ │ │萬元 │丙○○(二分之一) │
├──┼─────────┼────────┼────┼────┼────┼─────────┤
│四 │臺北市○○區○○段│一五三 │乙○ │25/100 │一千二百│甲○○(二分之一) │
│ │四小段一六四之一號│ │ │ │萬元 │丙○○(二分之一) │
└──┴─────────┴────────┴────┴────┴────┴─────────┘