臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一三六六號
原 告 正第建設股份有限公司
即反訴被告
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師
被 告 丁○
即反訴原告
乙○○
共 同
訴訟代理人 陳正磊律師
當事人間返還價金事件，本院於九十二年十一月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事 實
甲、原告即反訴被告方面：
Ａ、本訴部分：
壹、聲明：
一、被告丁○、乙○○應各給付原告新台幣三百五十萬元整予原告，並均自民國九十 年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計付原告。二、前項請求原告願供擔保請准為假執行之宣告。貳、陳述：
一、兩造於民國（下同）九十年三月二十日簽立土地買賣契約書，由被告丁○、乙○ ○兩人就其等所有座落台北市○○區○○段三小段二七一、二七二、二七三地號 等三筆土地，面積共計三九五平方公尺（一一九．四八坪），及其地上物（含二 七三地號上之停車塔）所有權全部，以總價新台幣（下同）七千一百六十八萬八 千元整售予原告，原告於簽約時給付定金七百萬元予被告，並約定第二期款四百 萬元於交付過戶證件時給付，第三期款六千萬元由原告辦理抵款支付，餘款於產 權過戶並交付土地時給付。原告簽立上開契約後，即向銀行辦理土地貸款融資事 宜，並應融資銀行要求，原告屢與被告協議拆除買賣土地上之地上物即停車塔， 以便順利取得貸款融資，唯均遭被告所拒，致原告未能如期取得銀行貸款以給付 價金，乃被告即以原告未依約定期限給付價金為由，於九十年十月十二日以郵局 存證信函解除系爭買賣契約，並旋即向鈞院訴請原告返還土地使用權同意書及房 屋拆除同意書（鈞院九十年重訴字第一七二七號民事判決）。按契約解除時，當 事人雙方負回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息返 還之。被告既已解除系爭買賣契約，自應將其等於九十年三月二十日簽約時所收 受之部分價款七百萬元，依上開規定返還原告。爰請求如訴之聲明。二、被告前此曾辯稱上開七百萬元為定金，而非違約金，藉此拒絕返還。惟查契約因
可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，固為民法第 二百四十九條第二款所規定。但該規定係以給付定金之當事人「不能履行」為前 提，本件縱認原告未依約定期限給付價金，係可歸責原告，但僅係未為給付（價 金），而非不能履行，故被告不能依上開規定主張沒收定金。被告復辯稱系爭買 賣契約因原告遲延給付，經被告催告解約，契約因解除而不存在致不能履行，依 二十八年滬上字第二三九號判例，原告不得請求返還定金。惟按契約因遲延給付 而遭致催告解約，解約後契約已不存在，即無再依約履行之義務，何來不能履行 之問題？蓋「不能履行」係以應履行（應給付）為前提，若無應履行之情形，即 無從發生「不能履行」之問題，最高法院上開判例與本件情形不同，被告攀附比 引，顯無理由。
三、又買賣契約書第十條固約定「甲方如不依期履行本契約各條項時，已付款項甲方 自願放棄歸乙方所有」及契約書特定條款第一項約定「…若超過該展延期限、甲 方尚未付清第三期款時，願自放棄本契約之一切權利義務，已支付款項歸乙方所 有。」均屬一般違約金性質之約定。惟查，被告於簽約後並未將土地過戶或交付 予原告，其等並未因解約而受到任何損害，被告自應將已收價金全部返還原告， 且縱認被告受有些微損害，亦與七百萬元之違約金顯不相當。懇請鈞院依民法第 二百五十二條之規定予以酌減。被告主張系爭土地市價已跌，損失不貲云云，姑 不論其所謂跌價並非事實，且解約後縱有跌價情形，其損害亦非原告違約所直接 造成，自不在審酌違約金是否過高之範圍內。被告主張自無理由。四、原告在鈞院九十二年重訴字第二五三號（下簡稱二五三號案件）案件所主張者為 買賣係遭被告詐欺簽立，依民法第九十二條撤銷系爭買賣契約，並依不當得利及 侵權行為之法律關係訴請返還已付價金，而本件則主張買賣契約經原告解除後， 依民法第二百五十九條規定，被告負有回復原狀之義務，兩者之法律事實及訴訟 標的不同，自非前此一訴訟之既判力所及。至上開訴訟之備位聲明亦因一審裁定 駁回且原告已撤回抗告而告確定，自無重複起訴之可言。參、證據：提出土地買賣契約書、本院九十年重訴字第一七二七民事判決影本為證。Ｂ、反訴部分：
壹、聲明：反訴原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、按民法第二百二十七條第二項所謂「因不完全給付而生前項以外之損害」，其修 正理由及學者通說均以此為「加害給付」之規定，即係因「給付」本身所發生之 損害。依反訴原告所主張之事由，反訴被告依約應給付全部價金而僅給付部分價 金，其給付之標的物為價金，故除給付價金所使用之貨幣本身藏有毒菌致收受人 受到傷害，否則此項金錢給付應無發生「加害給付」之可能。原告所稱其出售之 土地解約後發生跌價之情事，姑不論是否事實，均與「加害給付」無涉，其主張 依民法第二日二十七條第二項規定請求損害賠償，即顯無理由。二、又反訴被告依應給付全部價金而僅為部分給付，反訴原告就未付之價金依法自有 請求給付之權利，故在反訴被告未為解約前，其所欲出賣之土地，價值無論是否 漲跌，均不影響其請求給付未付價金之權利，質言之，反訴被告未依約給付全部 價金，土地跌至無損害賠償（或不當得利）之相當因果關係，至其解除買賣而喪
失請求給付未付價金之權利，係其行使解約權之結果，與解約後土地漲跌亦無因 果關係可言，更不在反訴被告違約之損害賠償範圍內，最高法院八十六年台上字 第二五三二號判例意旨所示：「約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期 履行債務時，債務人可得享受之一切利益為衡量之標準，此項違約金之約定，雖 不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解 除所生之損害，自屬不在斟酌之列，原審就違約金是否過高，審酌契約解除後之 目前房地產銷售價格及銷售難易等情，認定被上訴人沒收上訴人繳交之價金充作 違約金，並無過高情事，自有未當。」即明確說明解約後縱有損害，亦非違約所 致，而不在斟酌違約金是否過高所應審認之損害金額範圍內。三、反訴原告關於損害賠償金額之計算依據，更屬荒謬。依土地公告現值係政府作為 保證土地增值稅之依據，與土地之實際行情不同（就本件土地買賣價金而言，與 公告現值即非相同）；又土地市場行情已漲價（跌價）數次，至公告現值遲未調 漲（調降），而於數年後再行調整，故以年度公告現值之調整，作為短期間內土 地市場價格變動之依據，即無理由。反訴原告以本約買賣價格與當年度公告現值 之差額，作為其依約可得之預期利益，不知據何而云。乙、被告即反訴原告方面：
Ａ、本訴部分：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願預供現金擔保，請免予假執行。貳、陳述：
一、原告於九十年三月二十日向被告承購系爭土地及停車塔，第三期款六千萬元，應 於九十年六月二十日前支付，原告得向銀行申貸該款支付之。如九十年六月二十 日到期未付，不論貸款准否，原告至遲應在九十年七月三十一日前附加銀行利息 支付之，若逾期仍未支付，原告自願放棄契約權利，所付款項（含定金）歸被告 所有。（至於土地，則於支付三期款後三日內，再支付尾款六十八萬八千元，現 狀點交，房屋及停車塔由原告自行拆除，二期款四百萬元應在九十年六月二十日 前辦理過戶用印交件時支付之，由原告過戶及抵押連件辦理，由銀行撥付貸款與 被告。）原告本以其債信，可向銀行申貸六千萬元，但九十年三月二十日訂約， 原告因債務糾紛，其自有之土地於九十年三月二十六日被鈞院九十年民執洪字第 六三九○號執行查封，債信受損，無銀行同意其貸款。原告於自有土地查封後， 指定達立建設股份有限公司為建照起造人，乘被告不知查封之事，於九十年四月 二十七日向被告誑取土地使用權同意書及房屋拆除同意書，趕辦建照，被告得知 查封，基於價金支付不安抗辯，請建管處緩發建照，被告並經假處分程序聲請定 暫時狀態。原告逾九十年七月三十一日仍未能支付三期款，被告定期催告並解除 契約，買賣契約因此不能履行，被告訴請鈞院以九十年重訴字第一七二七號判決 認為解除契約合法，命返還土地使用同意書及房屋拆除同意書確定在案。該案確 定後，原告向鈞院訴請被告返還定金，經九十二年重訴字第二五三號判決原告之 訴駁回，亦已確定在案。該案及本案均以系爭土地買賣契約為訴訟標的法律關係 ，本案原告提起之攻擊防禦方法，依五十一年台上字第六六五號判例，亦有既判
力。原告稱前案所提與本案相同之預備聲明請求酌減違約金，經前案裁定駁回， 原告所提之抗告已在九十二年九月十五日向鈞院撤回云云，但前案駁回之裁定， 業經二審於同日廢棄，回復預備聲明之一審程序，有該裁定可證，則原告本件訴 訟所提契約解除、回復原狀，酌減違約金之主張違背一事不再理之規定。二、買賣契約末項特定條款約定，若甲方於九十年六月二十日前未能付清第三期款時 ，延長期間在一個月十日內（即九十年七月三十一日）並願依銀行放款利率補貼 乙方利息。若超過該展延期限，甲方尚未付清第三期款時，願自動放棄本契約之 一切權利義務，已支付款項歸乙方所有。原告超過九十年七月三十一日，尚未付 清第三期款，於九十年八月一日起，本契約包括定金在內之一切權利已自動放棄 ，所付定金七百萬元歸被告所有，原告依約不得請求返還。系爭買賣契約，因原 告遲延給付，經定期催告無效而解除契約，系爭買賣因契約解除而不存在，致不 能履行，依民法第二百四十九條第二款規定及二十八年滬上字第二三九號判例， 契約不能履行可歸責於遲延給付之原告，不得請求返還。原告主張依民法第二百 五十九條回復原狀之規定請求被告返還定金七百萬元，但該條係規定契約解除， 除法律另有規定或契約另有訂定外，雙方互負回復原狀之義務，由他方所受領之 給付物方應返還之。依上開契約特定條款，則契約解除，定金不必返還，民法第 二百五十九條之規定，於本案應無適用。原告因財務困雖，不能履行給付價金之 契約義務，並非原告有支付能力而給付遲延。依契約特定條款，原告拋棄定金所 附不能付款之條件成就，其定金所有權已告拋棄，依民法第七百六十四條規定其 定金所有權，因拋棄而消滅。
三、鈞院九十年重訴字第一七二七號判決認定，「…是兩造就被告（即本案原告）支 付第三期款項之期限，已延展至第九十年七月三十一日，並以該日限制被告（即 本案原告）支付之義務，如被告（即本案原告）未付款，以『願自動放棄本契約 之一切權利義務』為約定時，即係排除兩造於契約本文內所定條件之限制，此時 ，被告（即本案原告）當不得再以銀行核貸與否為抗辯之主張，被告（即本案原 告即應按期付款，如被告（即本案原告）未依約給付，即難謂無給付遲延。」系 爭契約約定三期款為六千萬元，支付期為九十年六月二十日，在此期間內，原告 得預以系爭土地及其推案五十多起之債信，向銀行申請土地融資六千萬元，銀行 同意後，原告付二期款四百萬元辦理過戶，同時連件抵押與銀行，而由銀行撥款 六千萬元與被告，此係原告籌款方法之一，並非以貸款為支付三期款之條件。原 告向銀行貸款六千萬元之所以未獲同意，係因其土地遭查封，銀行債信受損，與 停車塔未拆無關。
四、原告現有財產僅有台北市○○區○○路四段九九號八樓房屋一戶，於六十八年六 月四日第一次登記後，已於九十一年四月二日信託登記為黃旭田所有，至今為止 ，原告僅有建設公司虛名，但無具體之財產。原告洽購時被告建議由被告自辦土 地貸款，由原告承受，原告表示伊公司資力雄厚，用公司名義可申貸六千萬元。 系爭買賣契約係原告預先打字，記載土地標示、總價、各期款支付辦法、房地交 付及停車塔拆除條件及時機，而後通知被告前往訂約，簽約時原告稱如貸款不成 ，公司可在九十年七月三十一日自行付現，加算銀行利息，並出具付款本票，逾 期仍不能付款，則願放棄契約權利，其已支付之款項歸被告所有，原契約第十三
條之後增訂特定條款補充約定之。特定條款第三條約定房地過戶及銀行抵押，由 雙方指定代書共同送件，待銀行核貸六千萬元由原告支付二期款四百萬元，辦理 過戶、抵押（銀行貸款）之連件登記，因此再於九十年四月二十七日增訂追加條 款，約定：「原告洽妥貸款銀行同意貸款，直接轉帳撥入被告在該行設立之帳戶 ，原告不得終止；原告並應與被告共同出具切結書，添附貸款申請書，供銀行作 為轉帳之根據」。簽約後，被告即將過戶文件備齊，交被告代書甲○○保管，待 原告洽妥貸款後，支付二期款四百萬元同時送件過戶，但原告無法洽得准貸六千 萬元之貸款銀行，故而無法取得貸款銀行直接轉帳撥款入被告帳戶之同意書，原 告亦因此未曾出具直接撥款切結書，亦無貸款申請書可供添附，可見原告因查封 ，債信受損，無法申貸。
五、關於停車塔拆除問題，系爭土地及其上房屋、停車塔，均為買賣標的物，依契約 第二條第四款及第三條地上物處理之約定，原告支付三期款及尾款並點交後由原 告自行負責拆除，拆除費用由原告負擔。被告並未收取三期款及尾款，即無現況 點交及拆除停車塔之義務，雖被告配合原告請照，交給拆除同意書，但契約追加 條款訂明有關房屋之實際拆除，應由雙方再行協議。雖經協商，無法達成拆除停 車塔之協議，被告即無拆除之義務。（該拆除同意書經鈞院九十年重訴字第一七 二七號判命返還，並經執行，由被告收回。）原告係以上開一七二七號確定判決 之結果為本案訴求之基礎，依四十二年台上字第一三○六號判例釋示，原告即應 受其既判力之拘束，不得再以該確定判決所提之上開主張，為與該確定判決相反 之訴求。
六、關於原告請求違約金酌減部分，系爭原契約價每坪六十萬元，現在市價跌至每坪 五十三萬元，因原契約不能履行，被告每坪損失七萬元，系爭土地三筆共一一九 ．四八坪，被告損失八百三十六萬三千六百元，扣除定金外，被告損失一百三十 六萬餘元。系爭土地簽約時買賣價金為七千一百六十八萬八千元，其時公告現值 為五千七百四十四萬八千二百九十元，若契約履行，契約價扣除公告現值，被告 預期利益為一千四百二十三萬九千七百一十元，此為被告預期利益之損害；解約 後地價暴跌，依本年一月公告現值計算為僅值五千三百三十二萬二千九百九十五 元，前後價差四百一十二萬五千二百九十五元，此為原告違約致被告所生之損害 。合計損害為一千八百三十六萬五千零五元，扣除定金七百萬元，被告尚損害一 千一百三十六萬五千零五元，難謂原告違約被告未受損害。原告主張解約後土地 跌價與其無關云云，顯非社會一般觀念。定金七百萬元應否返還，應依契約約定 及民法第二百四十九條第二款決之。既係定金而非違約金，即無民法第二百五十 二條違約金酌減之適用。違約金約定過高者，有酌減之規定，係就過高之約定予 以酌減給付，系爭定金係定額現款給付，並非約定，且法律並無定金約定過高得 予酌減之規定，原告求為酌減定金，並無依據。參、證據：提出土地買賣契約書及追加條款影本、系爭土地登記謄本、原告被查封土 地登記謄本、被告致工務局請暫停發照存證信函、內政部函、工務局函、 催告及解約存證信函、九十年重訴字一七二七號民事判決及確定證明書影 本、九十一年偵字七六五七號不起訴處分書及高檢署駁回再議處分書影本 、九十二年重訴字第二五三號民事判決、駁回上訴裁定、駁回預備聲明裁
定、駁回裁定抗告狀及高院裁定影本各一份、公告現值地價證明書及價差 計算表、原告財產歸屬資料清單、建物謄本、本票影本為證。並聲請訊問 證人戊○○、甲○○。
Ｂ、反訴部分：
壹、聲明：
一、反訴被告應給反訴原告新台幣壹仟壹佰叁拾陸萬伍仟零伍元，及自反訴狀送達翌 日起至給付日止按周年利率百分之五計算之利息。二、並請准反訴原告供現金擔保後假執行。
貳、陳述：
一、系爭買賣契約因反訴被告於三期款限期（即九十年六月二十日）屆滿後無法交付 ，依約延至九十年七月三十一日仍因財務困難不能支付，經反訴原告定期催告限 期於九十年九月十日以前支付，於期內仍不支付，反訴原告遂於九十年十月十二 日以存證信函及九十年十月十三日以前案準備書狀向反訴被告表示解除契約之意 思表示，該解約之合法，經鈞院九十年重訴字第一七二七號民事判決確定。系爭 土地買賣總價七千一百六十八萬八千元，反訴被告於訂約時給付定金七百萬元， 訂約後六日因其財務糾紛，其財產在九十年三月二十六日被其債權人聲請法院查 封，無法貸款，以致不能在九十年七月三十一日限期內給付三期款六千萬元，其 契約不履行不能為完全之給付，可歸責於反訴被告，依民法第二百二十七條規定 ，反訴原告依關於給付遲延之規定，行使權利（定期催告解除契約外）外，因反 訴被告不完全給付而生前項以外之損害，經計算為一千八百三十六萬五千零五元 ，反訴原告並得依民法第二百二十七條第二項請求反訴被告賠償之為此提起反訴 。損害額之計算同本訴部分被告陳述第五點。
二、反訴被告違約，致反訴原告受契約利益及違約損害雙重損失，即為反訴被告所稱 之「加害給付」，既係「加害給付」，則違約之反訴被告豈有不賠之道理。反訴 被告所付七百萬元，係定金，而非違約金，契約條文甚明，定金與違約金係兩回 事，定金有定金之條文，違約金有違約金之條文，法律定義及效果各不相同，兩 者平行而不交叉、競合，更不可能比附援引，反訴被告要求酌減定金，於法無據 。反訴被告違約之後，地價暴跌，公告現值因此下降，反訴原告因違約而受契價 損害，反訴被告因違約而免付契價之利益，公告現值地價證明為公文書，自可作 為反訴原告請求「加害給付」之證據。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度重訴字第二五三號民事卷宗。 理 由
甲、本訴部分：
一、本件原告係民法第二百五十九條第一款及第二百五十二條規定，主張系爭契約已 經被告解除，故請求被告回復原狀返還已給付之價金七百萬元或違約金酌減。另 案本院九十二年度重訴字第二五三號案件中，原告先位之訴係依民法第九十二條 第一項規定，撤銷系爭契約，依不當得利、侵權行為請求被告還所受領七百萬元 ，備位之訴係民法第二百五十二條規定，請求酌減違約金，本件與上開二五三號 案件本訴部分，訴訟標的不同，自非前此一訴訟之既判力所及，至第二五三號案 件之備位之訴，雖訴訟標的相同，惟該備位之訴訟，業本院裁定駁回，經原告提
起抗告後，雖經台灣高等法院以九十二年度抗字第二七０八號裁定廢棄原裁定， 惟廢棄裁定同日，原告復撤回抗告，台灣高等法院乃於九十二年十月十三日撤銷 上開九十二年度抗字第二七０八號裁定，故上開二五三號案件之備位之訴已因原 告撤回抗告而告駁回確定，則本件原告復主張違約金酌減而提起本件訴訟，自無 重複起訴之情，故被告抗辯本件有一事不再理之情形云云，即無理由，先予敘明 。
二、原告起訴主張兩造於九十年三月二十日簽立土地買賣契約書，由被告丁○、乙○ ○兩人就其等所有座落台北市○○區○○段三小段二七一、二七二、二七三地號 等三筆土地，面積共計三九五平方公尺（一一九．四八坪），及其地上物（含二 七三地號上之停車塔）所有權全部，以總價七千一百六十八萬八千元整售予原告 ，原告於簽約時給付定金七百萬元予被告，並約定第二期款四百萬元於交付過戶 證件時給付，第三期款六千萬元由原告辦理抵款支付，餘款於產權過戶並交付土 地時給付。原告簽立上開契約後，即向銀行辦理土地貸款融資事宜，並應融資銀 行要求，原告屢與被告協議拆除買賣土地上之地上物即停車塔，以便順利取得貸 款融資，唯均遭被告所拒，致原告未能如期取得銀行貸款以給付價金，乃被告即 以原告未依約定期限給付價金為由，於九十年十月十二日以郵局存證信函解除系 爭買賣契約，並旋即向鈞院訴請原告返還土地使用權同意書及房屋拆除同意書（ 鈞院九十年重訴字第一七二七號民事判決）。被告既已解除系爭買賣契約，自應 將其等於九十年三月二十日簽約時所收受之部分價款七百萬元，依民法第二百五 十九條第二款規定返還原告或酌減違約金等語。三、被告則以：原告於九十年三月二十日向被告承購系爭土地及停車塔，第三期款六 千萬元逾期仍未支付，依契約約定原告自願放棄契約權利，所付款項（含定金） 歸被告所有。被告定期催告並解除契約，訴請鈞院以九十年重訴字第一七二七號 判決認為解除契約合法，命返還土地使用同意書及房屋拆除同意書確定在案。該 案確定後，原告向鈞院訴請被告返還定金，經九十二年重訴字第二五三號判決原 告之訴駁回，亦已確定在案，本案原告提起之攻擊防禦方法，有既判力。原告之 主張違背一事不再理規定。原告向銀行貸款六千萬元之所以未獲同意，係因其土 地遭查封，銀行債信受損，與停車塔未拆無關。系爭土地及其上房屋、停車塔， 均為買賣標的物，依契約第二條第四款及第三條地上物處理之約定，原告支付三 期款及尾款並點交後由原告自行負責拆除，拆除費用由原告負擔。被告並未收取 三期款及尾款，即無現況點交及拆除停車塔之義務，關於原告請求違約金酌減部 分，系爭土地簽約時買賣價金為七千一百六十八萬八千元，解約後地價暴跌，原 告違約致被告所生之損害，合計損害為一千八百三十六萬五千零五元，扣除定金 七百萬元，被告尚損害一千一百三十六萬五千零五元。定金七百萬元應否返還， 應依契約約定及民法第二百四十九條第二款決之。既係定金而非違約金，即無民 法第二百五十二條違約金酌減之適用。系爭定金係定額現款給付，並非約定，且 法律並無定金約定過高得予酌減之規定，原告求為酌減定金，並無依據等語，資 為抗辯。
四、查原告主張兩造於九十年三月二十日簽立土地買賣契約書，由被告丁○、乙○○ 兩人就其等所有座落台北市○○區○○段三小段二七一、二七二、二七三地號等
三筆土地，面積共計三九五平方公尺（一一九．四八坪），及其地上物（含二七 三地號上之停車塔）所有權全部，以總價七千一百六十八萬八千元售予原告，原 告於簽約時給付定金七百萬元予被告，並約定第二期款四百萬元於交付過戶證件 時給付，第三期款六千萬元由原告辦理抵款支付，餘款於產權過戶並交付土地時 給付，嗣原告因買賣土地上之地上物即停車塔，被告拒絕拆除，致未能如期取得 銀行貸款以給付被告，被告即以原告未依約定期限給付價金為由，於九十年十月 十二日以郵局存證信函解除系爭買賣契約，並旋即向鈞院訴請原告返還土地使用 權同意書及房屋拆除同意書（本院九十年重訴字第一七二七號）等情，業據其提 出土地買賣契約書、本院九十年度重訴字第一七二七號民事判決影本為證，被告 除認原告無法取得銀行貸款係因原告之土地被查封，債信受損外，其餘並不爭執 ，經查系爭土地買賣契約書第二條付款條件第三期款約定「新台幣六千萬元正， 係於本約簽訂日起三個月內付清。由甲方向銀行辦理抵押貸款，並由該核貸撥下 之款項支付乙方第三期」。故自九十年三月二十日系爭契約簽立起算，第三期款 之付款期限應係於九十年六月二十日，且第三期款之付款條件，係由原告向銀行 辦理貸款付，以貸得之款項支付予被告，另兩造復系爭契約之特定條款第一項約 定：「若甲方（指原告）未能在九十年六月二十日前獲貸付款，延展期間在一個 月十日內（九十年七月三十一日以前），願依銀行放款利率補貼乙方（指被告） 利息，若超過該展延期限，甲方尚未付清第三期款時，願自動放棄本契約之一切 權利義務，已支付款項歸乙方（即被告）所有」。是以兩造就被告支付第三期款 項之期限，在原告未獲銀行貸款時，即延展至第九十年七月三十一日，並約定原 告未付款，「願自動放棄本契約之一切權利義務」，即係排除原告取得銀行核貸 與否之付款條件，況原告亦未舉證證明本件未能取得銀行貸款，係因被告拒絕拆 除停車塔之故，從而本件原告無法貸得銀行款項，無論係因停車塔未拆除或原告 被查封，至九十年七月三十一日前，原告應即付款，如被告未依約給付，即有給 付遲延之情，而本件原告至上開期限並未付款之事實，既為兩造所不爭執，則被 告依法解除契約，即為有據。
五、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金 錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者 ，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之 。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限 度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者 ，應償還其價額。民法第二百五十條固有明文。查兩造之系爭買賣契約，業經解 除在案，已如前述，揆諸前開規定，原告給付被告之定金七百萬元，似因返還， 然被告抗辯七百萬元為定金，本件因可歸責原告之原因而解除契約，致不能履行 ，依系爭契約特定條款及法律規定，無法返還定金等語，經按契約當事人之一方 ，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定 ，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行 時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付， 即難謂有該條款之適用。最高法院七十一年度台上字第二九九二號判例意旨參酌
，本件係原告給付遲延而解除契約，並非給付不能，從而揆諸前開判例意旨，被 告即無法依民法第二百四十九條第二款抗辯本件定金七百萬元不能返還，再按約 定之違約金額過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自 願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第二百五十二條規定，核減至 相當之數額 (參見本院七十九年台上字第一九一五號判例)，本件黃○華係依上 述協議書第三條約定，將范廉風所付定金一千萬元，充作違約金，全部予以沒收 ，為原審所確定之事實，則該一千萬元定金既已因上開約定而變更為違約金之性 質，顯見范廉風就系爭違約金，非出於其自由意思而任意給付。衡之前揭說明， 如其數額過高，法院非無酌減之權。乃原審就上訴人主張所約定之違約金過高， 是否屬實，恝置不論，徒以該轉換為違約金之定金已為交付，即認法院無權酌減 ，其適用法律自不無違誤。最高法院八十九年度台上字第二二四二號判決參酌， 查依系爭契約之特定條款第一項約定，原告於九十年七月三十一日未給付第三期 款項，願自動放棄本契約之一切權利義務，已支付款項歸被告所有，已如前述， 則依此條款約定，原告已支付之上開七百萬元定金，已由被告充作違約金沒收之 ，從而揆諸前開最高法院判決意旨，該七百萬元定金已因上開特定條款第一項約 定而變更為違約金之性質，亦顯見該違約金並非出於其自由意思而任意給付，進 而如其數額過高，法院亦有酌減之權。是以因七百萬元已變成違約金性質，依民 法第二百五十九條之除外規定，即依兩造契約規定，原告主張依民法第二百五十 九條第一款返還價金，自屬無據，惟本院仍得依職權及原告之請求，酌減違約金 。
六、按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職 權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所 受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益 減少其數額。又按約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉 證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金， 請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第二百五十二條規 定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利 於己事實之債務人負舉證責任。最高法院四十九年度台上字第八０七號判例、九 十二年度台上字第六九七號判決意旨參酌，查原告主張被告於簽約後並未將土地 過戶或交付予原告，被告未因解約而受到任何損害，縱認被告受有些微損害，亦 與七百萬元之違約金顯不相當云云，惟並未舉證證明違約金有過高之情，且本院 審酌七百萬元違約金占總價金之百分之十，比例並不算過高，現房地產走勢均趨 疲軟等情，揆諸前開最高法院判決意旨，應認本件違約金並未過高，原告請求酌 減違約金，即無理由。
乙、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：系爭買賣契約因反訴被告於三期款限期屆滿後無法交付，經 反訴原告定期催告後，反訴原告遂於九十年十月十二日以存證信函及九十年十月 十三日以前案準備書狀向反訴被告表示解除契約之意思表示。系爭土地買賣總價 七千一百六十八萬八千元，反訴被告於訂約時給付定金七百萬元，訂約後六日因 其財務糾紛，其財產在九十年三月二十六日被其債權人聲請法院查封，無法貸款
，以致不能在九十年七月三十一日限期內給付三期款六千萬元，其契約不履行不 能為完全之給付，可歸責於反訴被告，依民法第二百二十七條規定，反訴原告依 關於給付遲延之規定，行使權利（定期催告解除契約外）外，因反訴被告不完全 給付而生前項以外之損害，經計算為一千八百三十六萬五千零五元，扣得定金七 百萬元，反訴原告依民法第二百二十七條第二項請求反訴被告賠償之，為此提起 反訴。
二、反訴被告則以：按民法第二百二十七條第二項所謂「因不完全給付而生前項以外 之損害」，此為「加害給付」之規定，即係因「給付」本身所發生之損害。金錢 給付應無發生「加害給付」之可能。原告所稱其出售之土地解約後發生跌價之情 事，姑不論是否事實，均與「加害給付」無涉，其主張依民法第二日二十七條第 二項規定請求損害賠償，即顯無理由。反訴被告未依約給付全部價金，土地跌至 無損害賠償（或不當得利）之相當因果關係，至其解除買賣而喪失請求給付未付 價金之權利，係其行使解約權之結果，與解約後土地漲跌亦無因果關係可言，更 不在反訴被告違約之損害賠償範圍內，依最高法院八十六（按：應為八十五年） 年台上字第二五三二號判例意旨，即明確說明解約後縱有損害，亦非違約所致， 而不在斟酌違約金是否過高所應審認之損害金額範圍內。土地公告現值係政府作 為保證土地增值稅之依據，與土地之實際行情不同；又土地市場行情已漲價（跌 價）數次，至公告現值遲未調漲（調降），而於數年後再行調整，故以年度公告 現值之調整，作為短期間內土地市場價格變動之依據，即無理由等語，資為抗辯 。
三、按民法第二百二十七條第二項所謂「因不完全給付而生前項以外之損害」，參酌 該法條立法理由，應屬加害給付之規定，須除發生債務不履行之損害外，更發生 超過履行利益之損害，金錢給付應無發生「加害給付」之可能；又按約定之違約 金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為 衡量之標準，此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二 百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，自屬不在斟酌之列。原審就 違約金是否過高，審酌契約解除後之目前房地產銷售價格及銷售難易等情，認定 被上訴人沒收上訴人繳交之價金充作違約金，並無過高情事，自有未當。最高法 院八十五年度台上字第二五三二號判決意旨參酌。可見本件應無加害給付之情， 且反訴被告違約後，縱使反訴原告受有損害，亦非包含解除契約後土地價格跌落 之損失，從而反訴原告主張依民法第二百二十七條第二項規定，請求系爭土地跌 價損害云云，即無理由。
丙、綜上所述，本訴原告依民法第二百五十九條第一款、第二百五十二條規定，請求 本訴被告返還定金共七百萬元及法定遲利延利息或酌減違約金，及反訴原告依民 法第二百二十七條第二項規定，請求給付損害賠償一千一百三十六萬五千零五元 及法定遲延利息，均無理由，均應予駁回。本訴原告及反訴原告均受敗訴判決， 其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
丁、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
戊、結論：本件本訴原告及反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第
八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日 民事第二庭 法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日 書記官 林玗倩
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