臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度簡上字第五六０號
上 訴 人 乙○○○金融股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
被 上訴人 甲○○
右當事人間請求返還融資借貸款事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十八日本院
九十年度北簡字第一七四四七號第一審判決，提起上訴，本院於九十二年十一月七日
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾萬元及自民國八十七年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息，暨按上開利率百分之十計算之違約金。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十萬元及自民國八十七年十月二十九日 起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息，暨按上開利率百分之十計算之違 約金。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠查進行有價證券買賣者，須開立「普通交易」帳戶暨「信用交易」帳戶，以下茲 就此二者開戶方式作一說明：
①證券交易帳戶之普通交易證券帳戶開戶手續，首須為開戶人先行至證券商（本 件即為太祥證券股份有限公司，下稱太祥證券公司）處，於填妥開戶文件並留 存印鑑證明等相關資料後，開戶櫃檯立即給予使用之帳號，並給予證券集保存 摺乙本，以利開戶之交易人得隨時憑摺查詢交易標的（股票）明細，並憑以下 單買賣，此一帳戶通稱為「普通交易帳戶」，所領取之存摺則稱為「證券集保 存摺」，開戶人與證券商間即成立「委託買賣有價證券受託契約」之法律關係 ；開戶人同時亦須於證券商指定之銀行（本件即為世華銀行員林分行），開立 買賣證券股款交割進出之銀行帳戶（此一帳戶通稱為「證券金融帳戶」），以 作為股款進出交割之用。未開立證券帳戶者，無法於集中市場進行股票交易。 除開立「普通交易帳戶」須為本人親簽親辦外，開立「證券金融帳戶」時，銀 行必須確定開戶者為本人，同時驗估
故本人是否親自簽名、印鑑是否正確無誤，皆有證券商及銀行之相關受理人員 多次驗核。
②開戶人倘自有資金不足，得於開立普通交易證券帳戶後再向授信機構（本件中 即上訴人）申請開立「信用交易帳戶」，信用帳戶之開戶程序，則須開戶人先 持有普通交易帳戶滿三個月、同時本人親往開戶並檢附相關財力證明及過去交 易金額多寡記錄後，簽立開立信用交易帳戶相關文件，經授信機構審核其財力
暨信用能力通過後，投資人即取得以融資或融券方式買賣股票之資格，並得於 授信機構核定之融資限額之下，於投資人之普通交易證券帳戶中，透過融資信 用之帳號向授信機構借款，以自有資金（即所稱自備款）搭配授信機構撥付之 融資資金（即融資款），於集中市場買進股票，並以所買進之股票交付予該授 信機構，以作為該筆融資債務之擔保，爾後投資人於清償期屆至前或授信機構 屆清償期之際，將原買進、擔保之股票賣出時，授信機構就賣出所得價款於所 融通及利息之範圍內抵充債權，如有剩餘者，授信機構即將餘款交付投資人。 惟投資人縱與授信機構簽訂融資融券契約書，投資人仍得選擇以普通交易（即 全部以自有資金進行買賣）或以信用交易（即以部分自有資金搭配融資）之二 種不同之方式進行股票之買賣。以上交易暨開戶方式，係受「證券交易法」、 「台灣證券交易所股份有限公司營業細則」、「台灣證券交易所委託買賣有價 證券受託契約準則」、「證券金融事業管理規則」、「乙○○○股份有限公司 融資融券業務操作辦法」等有價證券買賣交易法規之層層規制，其規範實不可 謂不嚴謹。本件被上訴人自已承於開立證券普通帳戶後，隨即於空白之系爭融 資融券契約書上簽名以開立信用交易帳戶，被上訴人亦提出開立信用交易帳戶 所需附繳之「存款證明」、「有價證券買賣成交記錄」，以有效開戶之意思， 完成開戶之全部手續，其行為要已符合開立信用交易帳戶之法定程序，其開戶 效力亦為原審所肯認，並無爭執。
㈠原審惘顧有價證券交易實務、任意曲解法令義務、舉證責任分配違反論理法則， 所認定之理由，顯有違誤。分述如下：
①原審以：依台灣證券交易所營業細則第七五條及八十條，上訴人應提出買賣交 易錄音帶，而上訴人於原審並未提出，又訴外人即美式傢俱公司負責人謝貞彬 已書立切結書述稱系爭股票並非被上訴人親自下單，即認定本件並非被上訴人 下單，其自無須負責等，係誤解法令。按被上訴人下單買賣，須向「證券經紀 商」為之，其法律關係乃肇因於兩造間之「委託買賣有價證券受託契約」，而 「台灣證券交易所營業細則」係規範如太祥公司等之「證券經紀商」者，而被 上訴人下單後若係以信用交易方式買進，所需之融資金額，則係依兩造間「融 資融券契約」關係，向上訴人公司借取，原審誤以上訴人公司為證券經紀商， 並認「下單買賣錄音帶」為證明被上訴人本人確實買進系爭股票之「生效要件 」暨「證明要件」，顯不瞭解證券交易實務之運作，蓋遍查我國證券交易法令 ，並無「下單之人僅限為開戶名義人」之規定，亦無「倘下單錄音帶欠缺時， 帳戶名義人即無須為其買賣負責」之事理，有無該買賣下單之錄音帶，與本件 爭點：「倘系爭交易下單者非被上訴人，被上訴人應否負責」並無必然關連。 依證券交易法第一百五十八條第二項、臺灣證券交易所股份有限公司經紀商受 託契約準則第四條第一項、第二項規定，證券公司受理委託人下單買賣有價證 券，毋庸委託人親自到場，僅需委託人或其授權之人以電話等方式委託，受託 買賣業務人員填製委託單即可，依卷附之太祥證券公司所附之委託書可知，太 祥證券公司受託買入本件美式公司股票，於法並無不合，證券交易法令亦無課 營業員「必須」分辨且確認來電下單之人必須為被上訴人本人之義務，縱來電 之人並非被上訴人本人，亦不會影響該營業員依證交法令所製作委託書之合法
性，是該錄音帶能否調取，與本件買賣是否為本人所為，顯然無關。 ②再按證券交易法第一百五十八條第二項、台灣證券交易所股份有限公司證券經 紀商受託契約準則第四條第一項、第二項規定：「證券經紀商必須依據委託人 或其代理人之書信、電報、電話、IC卡、網際網路或當面委託，方得填、印製 證券交易法第八十七條規定之委託書承辦之。委託人或其代理人買賣證券以書 信、電報或電話委託者，由證券經紀商受託買賣業務人員填、印製委託書並簽 章。」，是證券公司受理委託人下單買賣有價證券，毋庸委託人親自到場，僅 需委託人或其授權之人以電話等方式委託，受託買賣業務人員填製委託單即可 。本件太祥證券公司受託業務人員於受託後已經填具委託交易證券名稱、買入 股數、限價、交易帳號、委託時間、委託方式及受託買賣業務人員及其代碼等 ，有附卷之太祥證券公司所附之委託書可稽，則太祥證券公司均依前開主管機 關之規定受託買入本件美式公司股票，於法並無不合。至被上訴人聲請調取本 件於系爭買賣期日買進美式股票之錄音帶，早已逾保存期限（按依台灣證券交 易所營業細則第八十條第五項，錄音記錄僅保存二個月），且查股票下買賣毋 庸本人親自為之，已如前述，是該錄音帶能否調取，核與本事件待證事實無關 。原審以上訴人無法提出之本件下單買賣之錄音帶即為不利上訴人之認定，惘 顧前開證券交易實務暨證券交易法令之規定，顯有違誤。 ③再本件股票買賣係以電話下單之方式進行委託，依證券交易法第一百五十八條 第二項、臺灣證券交易所股份有限公司經紀商受託契約準則第四條第一項、第 二項規定，委託人本人或其授權之人均得為之，於證券交易實務上，營業員僅 需下單者提供交易帳戶之帳號即可買賣股票，至下單者如何得知該帳號，非營 業員所能得知，且以證券交易分秒必爭、要求果斷之特性，倘苛求營業員必須 於接受委託時，一一過濾下單者是否為本人或有無獲得授權，進行種種確認身 份或權限之手續，其交易成本顯然過高，不符從事證券買賣時效性之要求。反 觀投資人方面，投資人應負有自己利益之照顧義務，於融資融券契約有效成立 後，投資人如能妥善保管自己之帳戶，非經授權之第三人實無從得知其交易帳 戶之帳號，其防範甚易，得以合理成本預防第三人擅自盜用其交易帳戶事件之 發生，相較於前者，其交易成本甚低，基於經濟效益之考量，自應由投資人負 擔舉證第三人盜用帳戶之責任及風險，以利證券交易之順利進行，確保證券交 易安全。是上訴人因逾錄音帶保存期限而無法提出以供鑑定，或未提出確認紀 錄，即無損於前揭舉證責任之分配及交易風險之承擔。 ㈡原審判決認本件上訴人未積極舉證被告業已取得存摺等帳戶相關資料，或已知悉 實際得以融資或融券方式進行股票交易，或曾收受對帳單而明瞭系爭帳戶之交易 情形等情，據以認定被上訴人無須負責，顯有違誤。查被上訴人開戶後，得取得 二種存摺：一為「證券集保帳戶」，另一為「證券交割股款帳戶」（下稱銀行帳 戶），「證券集保帳戶存摺」僅係表徵或記錄投資人買進股票之種類與數量以備 查對之用，真正攸關權利者，乃得以進出股款之「銀行帳戶存摺」，掌握該銀行 帳戶者，即得完全掌握被上訴人之全部股票交易權利（買進或賣出）。「證券集 保帳戶存摺」係基於被上訴人與證券經紀商間之「委託買賣有價證券受託契約」 所簽訂，為證券集中保管所用，實務上由證券經紀商發給，「銀行帳戶存摺」則
為被上訴人與股款交割銀行間簽立之「股款轉撥寄託契約」所生，，上訴人並非 該二契約之主體，並無任何交付存摺之義務，原審認上訴人應舉證證明交付該存 摺予被上訴人自與經驗法則與社會現實有違。又被上訴人既自承於系爭融資融券 契約上簽名，足見其知悉設立交易帳戶一事，被上訴人等美式家具公司多位員工 集體於美式家具公司申辦證券交易帳戶，且被上訴人所不爭執之謝貞彬切結書載 明：「本人（即謝貞彬）固曾「借用」甲○○名義於上訴人公司設立股票帳戶， 但被上訴人名義之系爭股票帳戶均係由本人使用，‧‧‧」等語（見原審卷）， 益見被上訴人事前同意謝貞彬使用其帳戶從事股票交易。因帳戶存摺已送至美式 家具公司，如非經被上訴人等事前同意，謝貞彬豈能強迫員工簽立系爭融資融券 契約書，辦理手續繁瑣之委託購買有價證券契約等文件後，再逕自將整疊存褶取 走，是以縱本件股票買賣非被上訴人本人所下單，乃謝貞彬所使用，然被上訴人 既簽訂系爭融資融券契約，其對於系爭融資融券之股票買賣及相關規定等事務， 應具有正常判斷及處理能力，能預見其行為可能發生之效果，且應對其行為負責 ，被上訴人容許第三人使用其存摺，則該人使用系爭信用交易帳戶所為股票之融 資買賣，其效力自應歸屬於被上訴人，而應由被上訴人負清償之責。被上訴人既 已授權或同意他人從事融資融券之買賣，如認風險有超過其負擔能力之可能，亦 得以結清該系爭帳戶等方式，限制或撤回伊所授予之代理權以控制風險，被上訴 人授權他人使用其帳戶從事股票融資融券買賣所生不利益之風險，實乃被上訴人 所肇致且為其所可掌握，故由被上訴人負擔該項風險，亦屬衡平。 ㈢融資融券信用交易所成立之必要之點，在於倘被上訴人未同意由股款交割金融帳 戶中扣除本件融資自備款，上訴人根本不會撥付融資款項、本件系爭買賣根本也 無從發生！準此，被上訴人上開帳戶中既有扣除自備款之事實存在，當可證明本 件系爭融資買賣行為確為被上訴人同意進行並完成交割。上訴人已提出被上訴人 買進股票扣除融資自備款之金融交割帳戶明細，並提出被上訴人開戶暨徵信資料 暨被上訴人於太祥證券股份有限公司所開立證券普通交易帳戶全部開戶文件影本 、更提出在交易實務上足以證明被上訴人確實下單買進股票之買進委託書暨交割 憑單，以上均屬上訴人之攻擊方法；原審暨未採納，卻未於判決理由項下說明其 不採之理由，依上開說明，顯有判決不備理由之違法。三、證據：均援用第一審所提證據方法。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳 述。
理 由
壹、程序方面：本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十五 條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人為從事股票融資融券信用交易，於八十七年十月 七日與上訴人簽訂融資融券契約書（下稱系爭融資融券契約），開立信用帳號0 000000號帳戶（下稱系爭信用帳戶），嗣被上訴人在太祥證券員林分公司 買進二十萬股之美式家具股份有限公司（下稱美式公司）股票，而於八十七年十 月二十九日及十一月十三日向上訴人融資七百三十七萬七千元（下稱系爭融資交
易），被上訴人並依系爭融資融券契約第三條之約定，提供前揭股票予原告作為 其融資債務之擔保，依約被上訴人之各筆融資，應計算其擔保之維持率，倘因市 價變動，致擔保維持率不足時，被上訴人應補繳差額以供擔保，後因該美式公司 股票於八十八年五月二十四日停止交易，上訴人乃通知被上訴人償還融資借款並 取回融資買進之股票以結清融資關係，詎被上訴人未予置理，爰依兩造融資關係 ，請求被上訴人清償借款本金及其利息暨違約金，惟因不甚瞭解被上訴人資力， 故先就其中二十萬元部分，及自八十七年十月二十九日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，並依上開利率百分之十計算之違約金為請求等語。 被上訴人則以：本件係上訴人所屬證券商太祥證券公司人員親至被上訴人任職之 美式公司辦理開戶，被上訴人雖有在開戶申請書及融資融券契約書上簽名，然並 未蓋章，且事後上訴人未進行徵信程序，並未通知被上訴人審核結果，故兩造融 資融券契約書因上訴人承諾之意思表示尚未到達而未成立生效；又太祥證券人員 於被上訴人簽名後旋即將文件收回，並未說明契約內容，亦未予被上訴人審閱契 約內容時間，顯然違反消費者保護法施行細則第十一條之規定，開戶申請書及融 資融券契約條款自不構成契約內容，本件系爭融資融券契約並未有效成立；又被 上訴人並未領取證券集保存摺及交割銀行存摺，亦未下單委託太祥證券買進美式 股票，乃訴外人謝貞彬在被上訴人不知情之情況下，使用被上訴人帳戶買賣股票 ，系爭融資交易既非被上訴人所為，被上訴人自不負返還融資借款之責任；又上 訴人已與訴外人謝貞彬達成債務承擔之協議書，上訴人單方面違反協議書第五條 規定提起本件訴訟，顯違反民法第一百四十八條而有違背誠信及權利濫用情事； 上訴人委由太祥證券代為媒介簽訂系爭融資融券契約及接受系爭融資交易，太祥 證券乃上訴人之使用人或代理人，上訴人應與太祥證券之行為負同一責任，而上 訴人未交付存摺、帳號、密碼等下單必須之文件資料予被上訴人，復未於下單後 交割前，向被上訴人通知確認，是上訴人就系爭融資交易所生損害顯有重大過失 等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張被上訴人為從事買賣股票之融資融券信用交易，於八十七年十月七 日與上訴人簽訂融資融券契約書，開立系爭信用交易帳戶，並於八十七年十月二 十九日及十一月十三日向上訴人融資買進二十萬股美式公司股票而為系爭融資交 易等情，業據上訴人提出乙○○○金融股份有限公司開立證券信用交易帳戶申請 表（見原審卷第九頁）、融資融券契約書（見原審卷第十頁）、客戶明細帳列印 （見原審卷第十一頁）、乙○○○金融股份有限公司八十七年九月二十二日（八 七）富金業發字第二九六號融資利率報准函（見原審卷第十二、十三頁）、太祥 證券公司信用交易委託書（見原審卷第五七頁）等件為證，惟被上訴人僅自承曾 於開立證券信用帳戶申請表及融資融券契約書上簽名，並以前詞置辯。是本件之 爭執點厥為㈠兩造間系爭融資融券契約是否有效成立？㈡被上訴人是否應就本件 下單行為負責㈢上訴人與謝貞彬於八十九年九月十七日締結之併存債務承擔契約 第五條（關於限制對原債務人進行法律程序之約定）是否影響其提起本件訴訟之 請求？茲分述如左：
㈠關於兩造間系爭融資融券契約是否有效成立部分： ①按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名，
如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第一項、第二 項定有明文。被上訴人於原審已自承在系爭融資融券契約書及開立系爭信用交 易帳戶申請表上簽名，其簽名已與蓋章生同等之效力，不因被上訴人有無蓋章 於上而異。次按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立，亦為民法第一百五十三條第一項所明定，該融資融卷契約書乃上訴人 為與不特定多數之投資人簽約而事先擬定，關於受託從事有價證券之融資融券 信用交易之內容已屬確定，得認屬於要約之性質，被上訴人為委託上訴人從事 有價證券之信用交易而於系爭融資融券契約書上簽名，即屬承諾，準此，被上 訴人於融資融券契約書上簽名時，兩造間系爭融資融券契約即因意思表示合致 而成立。而被上訴人雖爭執上訴人未進行徵信程序及通知被上訴人審核結果， 辯稱系爭融資融券契約並未成立云云，然目前有價證券信用交易實務，並無授 信機構於審核通過後須通知投資人之任何規定或習慣，是被上訴人於融資融券 契約書上簽名時，契約即已成立，惟須授信機構審核其財力暨信用能力通過後 ，被上訴人始取得以融資或融券方式買賣股票之資格而已，該徵信程序旨在使 上訴人獲得債權清償之確保，縱上訴人有被上訴人所指未確實進行徵信等情， 僅使上訴人承擔被上訴人無資力清償融資債務之風險增加，尚與系爭融資融券 契約是否成立生效無涉。
②被上訴人辯稱系爭融資融券契約書，因違反消費者保護法施行細則第十一條契 約審閱期間之規定而無效云云，惟按融資融券關係並非消費關係，應無消費者 保護法之適用，況定型化契約審閱期間之規定，目的在預防企業經營者預先擬 定大量定型有利於己之契約條款，使消費者於訂約時因匆促而不及詳閱全部條 款內容，倘於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱未給予三十日以上之 審閱期間，對契約效力當無影響，查本件被上訴人於簽約時之八十七年間，已 為三十二歲且有工作之成年人，倘對所簽署之系爭融資融券契約內容有疑義， 衡情於簽約前當會向承辦人員詢問，且依系爭融資融券契約書第一條明定：「 甲方（即被告）向乙方（即原告）融資融券所生權利義務，應依乙方融資融券 業務辦法，及有關法令規章之規定辦理」，及證券交易所股份有限公司證券商 辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦理法第八條第二項規定：「融資融券契 約由證券交易所會同櫃檯中心擬訂，報請主管機關核定」，暨證券商辦理有價 證券買賣融資融券管理辦法第十條第二項規定：「融資融券契約內容，由證券 交易所會同證券櫃檯買賣中心擬訂，報請證期會核定」，則系爭融資融券契約 書既經財政部證券暨期貨管理委員會核定，凡辦理融資融券之證券商必須使用 該制式契約書始為適法，各證券商之融資融券契約書所規範契約當事人之權利 義務關係，均無不同，復明定雙方之權利義務悉依循相關之證券法令及證券主 管機關所頒之辦法，而該等法令或辦法無非為維持交易秩序及保障投資大眾而 執系爭融資融券契約效力，亦屬無據。
③綜上，兩造間系爭融資融券契約確已成立生效。 ㈡關於被上訴人是否應就本件下單行為負責之爭點： ①上訴人主張被上訴人於於八十七年十月二十九日及十一月十三日向上訴人融資 買進二十萬股美式公司股票而為系爭融資交易等情，業據上訴人提出乙○○○
金融股份有限公司開立證券信用交易帳戶申請表（見原審卷第九頁）、融資融 券契約書（見原審卷第十頁）、客戶明細帳列印（見原審卷第十一頁）、太祥 證券公司信用交易委託書（見原審卷第五七頁）、客戶對帳單（見原審卷第五 六頁）、太詳證券公司員林分公司開戶契約及相關文件（見原審卷第一五九至 一七六頁）、被上訴人於世華聯合商業銀行員林分行第0000000000 0號帳戶存款明細分戶帳（見原審卷第一八四、一八五頁）等件為證。被上訴 人雖辯稱並無親自下單購買或授權他人以其名義購買系爭股票云云。惟查，依 上開文件足認被上訴人於太祥證券已成立委託買賣有價證券受託契約，被上訴 人並同時於世華銀行開立買賣證券股款交割進出之銀行帳戶，則依常理，相關 交易所須之集保存摺、銀行存摺等，自應由被上訴人持有保管。被上訴人雖辯 稱並未取得存摺及帳號，然衡諸常情，若非本人或經其授權之人，實難想像得 任意取得本人之存摺及帳號、密碼等資料，自應由被上訴人就此變態事實負舉 證責任，被上訴人既未盡其舉證之責，所辯既難遽信。 ②被上訴人設於太祥證券、世華銀行之上開帳戶均為其所開立，該等帳戶當在被 上訴人支配之下，被上訴人亦應知悉該帳戶有股票或價金進出之事實，參以被 上訴人將其存摺及印鑑交與何人保管或使用並非上訴人所得控制及管理，被上 訴人如容許第三人保管使用其存摺及印鑑，堪認被上訴人已默示同意將其帳戶 供第三人使用，則利用系爭信用交易帳戶所為股票之融資買賣，其效力自應歸 屬於被上訴人，應由被上訴人負清償之責。且縱實際下單者未出具被上訴人授 權之委任書，然依證券商管理規則第四十五條規定，亦僅為上訴人是否可依證 券交易法規定處罰之問題，此為行政刑罰上之規定，與兩造業已成立之融資融 券契約無礙。再從經濟分析之角度觀之，在現代市場經濟體制下，個人自主及 自由競爭成為規律經濟活動之高度有效手段，被上訴人既與上訴人締結系爭融 資融券契約，則被上訴人對於系爭融資融券之股票買賣及相關之規定等事務， 應具有正常判斷及處理能力，能預見其行為可能發生之效果，且應對其行為負 責，縱非被上訴人所親為，亦難脫被上訴人同意借用或授權他人為系爭融資信 用交易，自風險管理之角度言，被上訴人既已授權或同意他人從事融資融券之 買賣，亦可限制或撤回代理權以控制風險，是被上訴人授權之他人從事股票融 資融券買賣所生不利益之風險，實乃被上訴人所肇致且為其所可掌握，故由被 上訴人負擔該項風險，亦屬衡平。
③綜上，本件上訴人抗辯其未親自下單、亦不知情他人使用帳戶買進系爭股票云 云，委無可採。
㈢上訴人與謝貞彬於八十九年九月十七日締結之併存債務承擔契約第五條（關於限 制對原債務人進行法律程序之約定）是否影響其提起本件訴訟之請求？查上訴人 曾於八十九年九月十七與謝貞彬簽立協議書，由謝貞彬與上訴人為併存之債務承 擔，有該協議書在卷足憑（見原審卷第九七至第一○二頁），並為兩造所不爭執 ，堪信為真。該協議書第五條雖規定：「甲方（即上訴人）同意自本件訂定之日 起，於乙方（即謝貞彬）依約履行期間，均暫停對原債務人之法律程序」。惟查 ，訴外人謝貞彬於簽立前揭協議書後並未確實依約履行等情，為兩造所不爭執， 訴外人謝貞彬既已未再依約清償，被上訴人自不得再以前揭協議書第五條之約定
限制上訴人行使訴訟權，是被上訴人所為抗辯，並不足採。 ㈣被上訴人另抗辯稱，上訴人就其損害之發生或擴大與有過失，法院就上訴人請求 金額酌減云云。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額 ，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠 於避免或減少損害者，為與有過失，前二項之規定，於被害人之代理人或使用人 人與有過失者，準用之，民法第二百十七條定有明文。又按民法第二百十七條第 一項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損 害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過 失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之 消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度， 抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定 之（最高法院五十四年臺上字第二四三三號判例意旨參照）。惟查本件乃上訴人 請求被上訴人給付融資借貸款案件，非屬侵權行為之法定損害賠償請求權或契約 所定之損害賠償，難認有前揭規定及判例要旨之適用，被上訴人亦未舉證證明本 件有何「基於平等原則應類推適用前揭判例」之必要，其所為抗辯，顯難採信。 ㈤依系爭融資融券契約第六條第二項、第三項約定：「甲方（即被上訴人）之融資 融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額，：：乙方（即 上訴人）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保；：：如因市價漲 跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償債務。」，被 上訴人於八十七年十月二十九日及十一月十三日向上訴人融資買進二十萬股美式 公司股票而為系爭融資交易，該公司股票嗣於八十八年五月二十四日停止交易， 上訴人乃依契約約定及證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知被上訴人償 還融資借款並取回融資買進之股票，被上訴人就前揭融資金額及屆期未清償，準 此，上訴人依系爭契約請求上訴人清償一部融資借款，洵屬有據。四、綜上所述，本件被上訴人主張兩造訂有融資融券契約，上訴人下單買進系爭股票 融資借款七百三十七萬七千元為可採，至被上訴人前揭所辯，均無足採。從而， 上訴人主張本於系爭融資融券契約一部請求上訴人給付二十萬元及自八十七年十 月二十九日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，暨按上開利率百 分之十計算之違約金，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改 判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一 論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十一 日 民事第二庭
審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 朱漢寶
法 官 李家慧
正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十一 日 書記官 劉芳菊
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