臺灣地方法院民事判決 九十二年度勞簡上字第三四號
上 訴 人 乙○○○○
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 戊○○
被上訴人 壬○○
被上訴人 辛○○
兼 右
訴訟代理人 庚○○
右當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十七日本院台北簡易
庭九十二十年度北勞簡字第四六號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十
月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人庚○○超過新台幣肆萬肆仟壹佰陸拾柒元、給付被
上訴人壬○○超過新台幣貳萬叁仟元部分廢棄，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人庚○○負擔五分之二、被
上訴人壬○○負擔十分之一。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄，
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人三人至上訴人乙○○○○任廚師，依雙方之契約是包辦制度即廚房的
工作全部歸庚○○負責，其餘被上訴人壬○○、辛○○則為庚○○所僱用，並
由其支付報酬。上訴人與被上訴人庚○○間為承攬關係，與被上訴人壬○○、
辛○○間則無契約關係，被上訴人依勞動基準法規定請求資遣費，並無依據。
（二）縱兩造間為僱傭關係，被上訴人三人在小館內經常賭博、喝酒，影響出菜品質
，經制止仍未改善，顯違反勞動契約及工作規則，其情節不能謂不重大，上訴
人自得不經預告終止勞動契約，且無給付資遣費、預告工資及特休未休工資之
義務。
（三）又被上訴人庚○○係自民國九十一年二月六日起任職，庚○○主張其自九十年
八月三十一日任職，並非事實，其資遣費之計算亦有錯誤。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請傳喚證人己○○、甲○○、丁○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人庚○○係於九十年八月三十一日起任職，九十一年將近春節前，因上
訴人表示要辭掉另二位廚師，由被上訴人庚○○另找人接替，庚○○為顧及同
事情誼，乃先行休假一段時間，迄九十一年二月六日回復上班，並非離職。
（二）被上訴人庚○○雖曾提議包辦廚房，但為上訴人所拒，庚○○僅係依上訴人之
要求，依上訴人願提供之薪資數額，代為介紹適合之廚師，因而找來被上訴人
壬○○及辛○○，被上訴人三人均受僱於上訴人，並各別向上訴人領取薪資。
被上訴人庚○○雖受上訴人委託介紹廚師，但對於人事安排及薪資數額，並無
任何決定權，兩造間為僱傭關係而非承攬關係。
（三）被上訴人三人於小館中偶有喝酒，但從未影響工作，上訴人亦未曾禁止。又上
訴人大部分生意集中於週五至週日，平時生意普通，被上訴人有時廚房因無工
作，玩撲克牌打發時間，每次輸嬴只有五元、十元，純為消遣性質，上訴人法
定代理人亦自承曾一起玩。上訴人以此為由終止契約並不合法。證人己○○為
上訴人法定代理人之母，所為證言自有偏頗。
（四）上訴人將被上訴人三人解雇為不合法，被上訴人已依勞動基準法第十四條第一
項第五款、第六款規定向上訴人為終止契約之表示，上訴人依法應給付被上訴
人庚○○資遣費、預告工資及特別休假未休工資十萬零六百八十二元，給付被
上訴人壬○○資遣費，預告工資三萬八千三百元，給付被上訴人辛○○資遣費
三千八百三十三元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計
算之利息。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人庚○○係自九十年八月三十一日起、被上訴人
壬○○係自九十一年三月二十三日起、被上訴人辛○○自九十一年九月七日起任
職於上訴人乙○○○○擔任廚師，詎上訴人亢於九十一年五月三十日違法將被上
訴人三人解僱，被上訴人已依勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款規定向
上訴人為終止契約之意思表示。被上訴人庚○○每月薪資為五萬三千元，任職年
資為一年又一個月，被上訴人壬○○每月薪資為四萬六千元，工作年資為六個月
，被上訴人辛○○每月薪資為四萬六千元工作年資為半個月等情，爰依勞動基準
法第十六條第一項第一款、第三項、第十七條及第三十八條第一項規定，求為命
上訴人給付被上訴人庚○○相當於一個月薪資之資遣費、相當於二十日薪資之預
告工資，及相當於七日薪資之特別休假薪資共十萬零六百八十二元，給付被上訴
人壬○○相當於半個月薪資之資遣費、相當於十日薪資之預告共工資三萬八千三
百元，及給付被上訴人辛○○相當於十二分一個月薪資之資遣費三千八百三十三
元，及均自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月二十五日起至清償日止按年息百
分之五計付利息之判決（原審另就共同被告戊○○、丙○○所為被上訴人敗訴判
決部分，未據被上訴人聲明不服，而告確定）。
二、上訴人則以：上訴人係將廚房之工作全部交由被上訴人庚○○承攬，被上訴人壬
○○、辛○○為庚○○所僱用，上訴人與被上訴人庚○○間為承攬而非僱傭關係
，與被上訴人壬○○、辛○○間則無契約關係，被上訴人依勞動基準法規定請求
資遣費等，並無依據。縱兩造間為僱傭關係，被上訴人三人經常於小館內賭博、
喝酒，影響出菜品質，經制止仍未改善，違反勞動契約及工作規則情節重大，上
訴人亦得依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，不經預告終止勞動契約，且
無須給付特休未休工資、預告工資及資遣費。另被上訴人庚○○係自九十一年二
月六日非九十年八月三十日起任職，其資遣費之計算亦有錯誤等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其等三人原受雇於上訴人擔任廚師，被上訴人壬○○係自九十一年
三月二十三日起，工作年資為六個月，被上訴人辛○○自九十一年九月七日起任
職，工作年資為半個月，庚○○每月薪資五萬三千元，壬○○及辛○○每月薪資
各為四萬六千元，嗣上訴人於九十一年五月三十日將被上訴人三人解僱之事實，
業據其提出台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會議紀錄為證（見本院臺北簡易
庭九十二年度北勞簡字第四六號卷第八頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真
實。又被上訴人主張上訴人終止契約不合法，被上訴人已依依勞動基準法第十四
條第一項第五款、第六款規定向上訴人為終止契約之意思表示，被上訴人庚○○
係自九十年八月三十一日起受雇於上訴人，任職年資為一年又一個月，上訴人應
給付被上訴人庚○○相當於一個月薪資之資遣費、相當於二十日薪資之預告工資
，及相當於七日薪資之特別休假薪資共十萬零六百八十二元，給付被上訴人壬○
○相當於半個月薪資之資遣費、相當於十日薪資之預告工資共三萬八千三百元，
給付被上訴人辛○○相當於十二分一個月薪資之資遣費三千八百三十三元，及均
自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月二十五日起至清償日止按年息百分之五計
算之利息，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應分就下列各項探討
之：１、兩造間有無勞動僱傭關係存在，及２、上訴人終止契約是否合法，暨３
、被上訴人可否請求資遣費、預告工資及特別休假未休工資？經查：
（一）兩造間有無勞動僱傭關係存在：
１、按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下
，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定
，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當
事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示
，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，
有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬
人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人
間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。二者並不
相同。至於是否具備從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，
以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌
勞務提供有無代替性，報酬對勞動本是否具有對價性等因素，作一綜合判斷。
２、本件上訴人雖抗辯其係將廚房之工作以每月十四萬五千元包給被上訴人庚○○
，其與庚○○間為承攬關係，被上訴人壬○○、辛○○則為庚○○所僱用，與
其無契約關係存在云云，惟為被上訴人所否認，辯稱被上訴人庚○○雖受上訴
人委託介紹廚師，但對於人事安排及薪資數額，並無任何決定權，兩造間為僱
傭關係而非承攬關係。被上訴人庚○○並陳稱「我曾提議承包廚房的工作，但
上訴人拒絕，上訴人要我代為找人，他告訴我廚房工作人員人數及薪水總額，
我們先協商定我的薪水後，剩下的金額由其他兩人平分，我再依照薪水的數額
找合適的人，找來壬○○及辛○○兩人，我們三人都是直接受僱於上訴人」（
見本院卷第四十二頁），證人丁○○即上訴人稱於庚○○之前承包廚房工作之
主廚亦否認上訴人曾將廚房工作交由廚師承包，證稱：「當時廚房有三個人，
老闆表示廚房要僱用多少人員及總共願意支付之薪資，請我幫找人來，薪水由
老闆自己發放給每一位員工，廚房的工作並不是我包下的，我只是幫老闆找人
，當時庚○○是另外一位師傅找來的」等語（見本院卷第七十二頁），上訴人
主張其將廚房工作交給廚師承攬，應無足取。被上訴人庚○○既對於人事安排
及薪資數額等無任何決定權，且被上訴人三人均係依上訴人之營業時間、於上
訴人之營業場所，依上訴人之指示提供勞務，其等主張係受僱於上訴人，兩造
間為勞動僱傭關係，信屬可取。
（二）上訴人終止契約是否合法：
１、按僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固為事業單位為維持經營秩序並
滿足配置、處分力之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度。
而在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後
果最為嚴重。在行使懲戒解雇之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問
題，屬憲法工作權保障之核心範圍，應符合解雇最後手段性原則，亦即解雇應
為雇主終極、無法避免、不得已之手段，如可期待雇主採用對勞工權益影響較
輕之措施，即不得逕予懲戒解雇。故採取懲戒解僱手段，須有勞動基準法第十
二條第一項各款規定之情形，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難
期繼續，有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職
均已無法維護其經營秩序，始得為之。
２、本件上訴人雖主張被上訴人在上班時間喝酒、賭博，影響出菜品質，經制止仍
未改善，違反勞動契約及工作規則，其得依勞動基準法第十二條第一項第四款
終止契約云云。惟為被告所否認，證人己○○雖證稱「被上訴人有時會在廚房
喝酒，有客人的時候我在外面所以不知道他們有沒有在喝酒，．．．有看過他
們在玩牌，輸嬴大小我不知道」等語（見本院卷第三十七頁），然證人己○○
為上訴人法定代理人之母親，所言難期無偏，且依其所言亦不能證明被上訴人
來店顧客用餐時喝酒、賭博。而證人即供應上訴人瓦斯之甲○○則證稱「我送
瓦斯去的時候有時候有看到被上訴人在廚房喝酒，但看起來沒有喝醉，有沒有
賭博我不知道，他們有時是在玩撲克牌，輸嬴只有幾十元。餐廳在用餐時間都
很忙，我看到他們喝酒、玩撲克牌是在沒有客人的時候」等語（見本院卷第三
十六頁）。足見被上訴人縱有於廚房喝酒、玩撲克牌，亦係於閒餘之時，上訴
人亦未舉證證明被上訴人之上開行為於其工作有如何之影響，則上開行為於勞
動契約或工作規則縱有違反，情節亦非重大。況被上訴人否認上訴人曾要求不
可喝酒、賭博，上訴人就此亦無法舉證，且上訴人法定代理人丙○○亦陳稱曾
與被上訴人玩牌（見原審卷第五十五頁），則上訴人以被上訴人喝酒賭博違反
勞動契約及工作規則情節重大為由終止契約，於法尚有未合，被上訴人主張上
訴人終止契約為不合法，應為可取。
（三）被上訴人可否請求資遣費、預告工資及特別休假未休工資：
１、按「五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分
之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞
工得不經預告終止契約。第十七條之規定於本條終止契約準用之。」勞動基準
法第十四條第一項第五款、第六款、第四項定有明文。本件上訴人終止契約既
不合法，則被上訴人主張其得依勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款規
定終止契約，並依同法第十七條規定，請求上訴人給付資遣費，自為可取。
２、又被上訴人庚○○主張其自九十年八月三十一日起受僱於上訴人，惟為上訴人
所否認，辯稱庚○○前曾離職，嗣再自九十一年二月六日起受僱。證人丁○○
亦證稱其於春節前離職，庚○○於其離職前即先行離職，後來才又回上訴人處
工作（見本院卷第七十二頁），核相符合。被上訴人庚○○雖主張當時因上訴
人表示要辭掉另二位廚師，由其另找人來接替，為顧及同事情誼，所以在春節
前先行休假，並非離職云云，惟未舉證以實其說，自無可取，上訴人主張被上
訴人庚○○係於九十一年二月六日到職，應堪信取。
３、查被上訴人遭上訴人非法解雇之後，曾申請台北市政府勞工局協調，並於九十
一年十一月十一日勞資爭議協調會議中請求上訴人給付資遣費等，有台北市政
府勞工局勞資爭議案件協調會議紀錄影本在卷可稽（見原審卷第八頁），應認
被上訴人當日已向上訴人為終止契約之意思表示，兩造契約即告終止。又被上
訴人庚○○每月薪資為五萬三千元，壬○○、辛○○每月薪資各為四萬六千元
，壬○○自九十二年三月二十二日起受僱，辛○○自九十二年九月七日起受僱
，為兩造所不爭，而被上訴庚○○係自九十一年二月六日起受僱，亦如前述，
則算至九十一年十一月十一日止，被上訴人庚○○之年資為九個月又六日，被
上訴人壬○○之年資為七個月又十七日，被上訴人辛○○之年資為二個月又五
日。而按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給資遣費：一、在同
一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
」勞動基準法第十七條訂有明文。則被上訴人壬○○請求上訴人給付相當於半
個月平均工資之資遣費二萬三千元，被上訴人辛○○請求相當於十二分之一個
月平均工資之資遣費三千八百三十三元，自屬有據。惟被上訴人庚○○之年資
為九個月又六日，其僅得請求相當於十二分之十個月平均工資之資遣費，即四
萬四千一百六十七元。
４、又按雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書終止勞動契約，而未同法第十
六條第一項所定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法
第十六條第三項固有明文，然此項規定於勞工依勞動基準法第十四條終止契約
之情形，並無準用之規定，故勞工依勞動基準法第十四條規定終止契約，並不
得請求雇主給付預告期間之工資。本件被上訴人係依勞動基準法第十四條第一
項第五款、第六款終止終契約，已如前述，則其主張上訴人應分別給付被上訴
人庚○○相當於二十日薪資之預告工資，給付被上訴人壬○○相當於十日薪資
之預告工資，即非可取。
５、又按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規
定給予特別休假：㈠一年以上三年未滿者七日。㈡三年以上五年未滿者十日。
㈢五年以上十年未滿者十四日。㈣十年以上者，每一年加給一日，加至三十日
為止。」勞動基準法第三十八條定有明文。故勞工須在同一雇主或事業單位繼
續工作滿一年以上，始得享有特別休假。本件被上訴人庚○○係於九十一年二
月六日到職，迄九十一年十一月月十一日終止契約，繼續工作未滿一年，則其
主張上訴人應給付相當於七日薪資之特別休假未休工資，亦非可取。
四、綜上所述，兩造間確為勞動僱傭關係，但上訴人終止契約並不合法，則被上訴人
依勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款規定終止契約，並依同法第十四條
第四項準用第十七條規定，請求上訴人給付被上訴人庚○○資遣費四萬四千一百
六十七元，給付被上訴人壬○○資遣費二萬三千元，給付被上訴人賴明資遣費三
千八百三十三元，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，不應准許
。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘
原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應准許部分，所為上訴人
敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由
。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條
之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日 勞工法庭審判長法 官 謝碧莉
法 官 張明輝
法 官 張靜女
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日 法院書記官 林桂玉