臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第二七四四號
原 告 富邦證券金融股份有限公司
台北市○○區○○路四段一六九號二十樓
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 黃冠豪律師
複代理人 洪宗賢律師
謝文欽律師
丁○○
被 告 國票綜合證券股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳錦隆律師
賴中強律師
陳維鈞律師
被 告 甲○○
丙○○
右三人共同
訴訟代理人 劉振瑋律師
林哲誠律師
當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十二年十月二十八日辯論終結，並判決如
下：
主 文
被告國票綜合證券股份有限公司應給付原告新台幣柒仟陸佰捌拾叁萬壹仟元，及自民國九十一年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告國票綜合證券股份有限公司負擔百分之九十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳仟伍佰陸拾萬元或同面額之中央政府建設公債八十六年度甲類第四期債票供擔保後，得假執行。但被告國票綜合證券股份有限公司如以新台幣柒仟陸佰捌拾叁萬壹仟元或同面額之世華銀行可轉讓定期存單供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其 訴訟以前當然停止；當事人不聲明承受訴訟時，法院得依職權，以裁定命其續行 訴訟，民事訴訟法第一百六十九條第一項、第一百七十八條分別定有明文。經查 ，本件原告係於民國九十一年十二月二日起訴，訴訟中被告協和證券股份有限公 司（下稱協和證券公司）與國票綜合證券股份有限公司（下稱國票證券公司）進 行合併，合併後由國票證券公司為存續公司，並於九十二年二月七日向經濟部為 合併及解散登記，本院已於九十二年五月十四日依職權裁定命國票證券公司為被 告協和證券公司之承受訴訟人，續行本件訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、被告國票證券公司之營業員即被告甲○○、丙○○自八十七年間起即利用其執行 職務之機會，陸續盜開或盜用陳世明、張唐敏、王玉蘭、張靖其、陳湘如、李明 珠、簡富田、陳阿娥、黃進來、王禎銘、李水善、紀福俊、黃秋美等十三人（下 稱陳世明等十三人）之信用交易帳戶，並將該等帳戶提供予第三人炒作國揚建設 股份有限公司股票（下稱國揚公司股票）。嗣被告甲○○、丙○○利用該等信用 交易帳戶，自八十七年五月二十五日起陸續分批購進國揚公司股票，並製作不實 之買賣報告書暨合併交割憑單，再由被告國票證券公司據以編製彙計表交付原告 ，致原告陷於錯誤而撥付如附表所示款項共計七千六百八十三萬一千元完成交割 ，其後因國陽公司股票下跌，經原告向陳世明等十三人起訴求償，陳世明等十三 人到場說明後，原告始發現被告甲○○、丙○○前揭不法情事。被告甲○○、丙 ○○之前揭行為顯係以故意背於善良風俗之方法加損害於原告，並致原告受有前 揭融資款之損害。又被告甲○○、丙○○前揭不法行為亦違反「證券商負責人與 業務人員管理規則」第十六條第一項第七、八、十二款之規定，而該等法令性質 係屬保護他人之法律，因此，被告甲○○、丙○○之行為因違反前揭各法令亦致 原告受有損害。是以，原告自得爰依民法第一百八十四條第一項後段及第二項之 規定請求被告甲○○、丙○○為如訴之聲明所示之賠償。另上開二請求權請鈞院 擇一判決。
二、被告國票證券公司於八十五年五月三十日與原告簽訂有償之融資融券代理契約書 （下稱系爭代理契約），依上開契約第一條第一項、第二項約定，被告國票證券 公司乃代理原告辦理融資融券事宜，並須確實依照原告公司融資融券業務操作辦 法各項規定，向投資人本人詳予解說融資融券契約內容及提供書面資料，並據該 辦法第九條規定，確認投資人之真正身分。詎被告國票證券公司之使用人即被告 甲○○、丙○○竟盜開、盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶，並接受非真正投 資人之委託下單，致原告誤信系爭融資交易為真實而撥付款項，進而蒙受如聲明 所示之損失，故被告國票證券公司前揭行為，顯係違反善良管理人注意義務，並 致原告受有損害甚明，依系爭代理契約及民法第五百四十四條規定暨不完全給付 之法律關係，被告國票證券公司自應負損害賠償責任。再者，被告甲○○、丙○ ○為被告國票證券公司之職員，而被告國票證券公司對於被告甲○○、丙○○之 前揭行為，不但事前未盡監督防範之責，事後亦未察覺，反仍接受渠等利用該帳 戶融資下單，故被告國票證券公司自當依民法第一百八十八條第一項規定與被告 甲○○、丙○○負連帶損害賠償責任。此外，被告國票證券公司因重大過失未遵 守主管機關所頒法令，讓被告甲○○、丙○○違法盜開或盜用信用交易帳戶，接 連又未確認下單之人之身分，致被告甲○○、丙○○復利用該等帳戶冒名下單融 資買進國揚公司股票，再編製不實之彙計表送交原告，並以為撥款之依據，此等 過程，足堪認被告國票證券公司已有因故意或重大過失不法侵害原告之權利，且 其間之因果關係復相當明確，故原告亦得依民法第一百八十四條第一項前段請求 被告國票證券公司賠償損害。又上開數個請求權，亦請鈞院擇一判決。三、再者，原告係給予投資人融資融券，以融資利息等收益為營業所得之證券金融公
司，故倘融資之聲請為真，借貸契約確實成立，原告便可收取融資利息，此即為 原告可得預期之利益。又原告於八十七年間之融資利率為年息百分之九‧七五， 依民法第二百十六條之規定，原告自得請求被告賠償自撥款日起按上開利率計算 之利息。另訴外人侯西峰雖與原告簽訂二份協議書，並償還原告一百九十八萬八 千八百零二元，惟侯西峰依二份協議書所應償還之數額為二億九千二百九十三萬 八千元，而原告因被告甲○○、丙○○盜開、盜用陳世明等十三人之信用交易帳 戶，致原告撥款之金額分別為二千五百零四萬七千元、五千一百七十八萬四千元 ，則依侯西峰應償還金額與被告甲○○、丙○○應賠償金額之比率計算，侯西峰 所償還之金額只能分別抵扣至八十七年十月二十日、同年月二十三日之利息，故 被告仍應分別給付自八十七年十月二十日、同年月二十三日起至清償日止按年息 百分之九．七五計算之利息等語。
並聲明：（一）被告國票證券公司與被告甲○○應連帶給付原告二千五百零四萬 七千元，及自八十七年十月二十日起至清償日止，按年息百分之九、七五計算之 利息。（二）被告國票證券公司與被告丙○○應連帶給付原告五千一百七十八萬 四千元，及自八十七年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之九、七五計算 之利息。（三）原告願以現金或同面額之中央政府建設公債八十六年度甲類第四 期債票供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、民法第一百八十四條第二項僅係舉證責任轉換之規定，並非獨立之侵權行為類型 ，原告援引該項規定作為請求權基礎，顯屬錯誤。又依證人尤錦清、吳杰之證詞 ，可見原告於八十七年十一月間即已知悉其所受之損害及賠償義務人，其於時效 消滅後之九十一年十二月二日始對被告請求，顯已罹於時效。二、系爭代理契約第一條約定，原告委任被告國票證券公司之事項僅及於「向投資人 解說融資融券契約」、「檢查融資融券契約及相關文件是否欠缺並將之轉送與原 告」與「有關投資人融資融券『經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物』」 ，至「投資人融資融券」一項並非獨立委任事項。再參諸原告公司融資融券操作 辦法第七條、第八條第一、二項規定，及原告與投資人簽訂之融資融券契約書前 言之記載，暨證券經紀商之簽名欄亦載明「介紹人」等情，足認被告國票證券公 司於原告與投資人簽訂融資融券契約之過程中，僅扮演介紹人之角色，並不負責 審查工作，亦非代理原告與投資人簽訂融資融券契約。因此，被告國票證券公司 依系爭代理契約第一條第二項、第三項約定所從事之工作，均與投資人向原告申 請開立信用交易帳戶無關，實係為原告或投資人所為之事實行為或係代理投資人 向原告申請融資融券，並未涵蓋以原告名義代為或代受意思表示，且投資人身分 資格之審查、是否為投資人本人簽約，亦非被告國票證券公司應審查之事項。又 縱被告國票證券公司對於投資人是否親自開戶負有初審義務，然就本件而言，僅 陳世明、李水善非親自簽署融資融券契約，則原告對其餘十一個帳戶即不得主張 被告國票證券公司未盡初審義務。
三、本件原告僅提供買入時國揚公司股票股價五成或六成之貸款，但卻就買入之國揚 公司股票全部設定質權，故原告依融資買進彙計表撥款時並未受有損害。另原告 之債權既已獲得擔保，且該擔保品亦未處分，是原告自無損失可言。又本件原告
受有損害之真正原因，係因原告未於擔保維持率低於法定標準及融資期限屆滿時 ，依法處分擔保品，且未善加評估風險，並昧於市場警訊，對當時已屬高風險之 國揚公司股票，同意承作融資交易，並給予逾越限制之融資成數，及八十七年十 一月間國揚公司股價在集中交易市場暴跌，暨嗣後政府政策停止交易所致，與被 告甲○○、丙○○盜開、盜用信用交易帳戶融資買進國揚公司股票，並無相當因 果關係。
四、退萬步言，縱原告確因被告甲○○、丙○○盜開、盜用信用交易帳戶而受有損害 ，惟依所得稅法第二十四條第一項、第四十九條第五項及營利事業所得稅查核準 則第九十四條第六項規定，原告自得將上開損害列為呆帳損失而分別於各年度之 營業收入中扣除，而以營利事業所得稅減免方式填補之，則原告既在營利事業所 得稅上獲得填補，當不得再對被告請求。其次，政府鑑於八十七、八十八年間地 雷股事件頻傳，造成金融業蒙受鉅額呆帳（逾期放款）損失，為改善金融業經營 體質乃於八十八年六月二十八日修正加值型及非加值型營業稅法第十一條規定， 將金融業之營業稅稅率由百分之五降至百分之二，使金融業於該條文修正後四年 內得以該減少之百分之三營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，因此原告自得以 該減徵之百分之三營業稅填補本件損害。再者，原告既得本於有償消費借貸關係 收取依融資金額年息百分之九．七五計算之利息，則原告將融資款撥入各該銀行 交割帳戶與原告基於各該消費借貸關係而產生之融資利息請求權，顯係基於同一 原因事實所生，被告國票證券公司自得依民法第二百十六條之一規定主張損益相 抵。另本件融資款既有擔保品，原告亦因此而受有利益，故原告所受損害之真正 金額自應扣除融資擔保品之實際價值，否則原告將因此而獲雙重利益，被告仍得 就此主張損益相抵。又原告已與侯西峰達成和解，依民法第七百三十七條規定、 最高法院八十三年台上字第六二○號判例，原告自不得再對於其他投資人或被告 請求損害賠償，況原告自承侯西峰已還款一百九十六萬八千八百零二元，則原告 主張之損害額自應再扣除侯西峰已還款之金額。五、原告未善加評估風險，並昧於市場警訊，對當時已屬高風險之國揚公司股票同意 承作融資交易，並給予最高額度之融資成數，且於八十七年十一月九日原告明知 陳世明等十三人之信用交易帳戶內之融資擔保維持率已低於百分之一百四十時， 竟未依證券金融事業管理規則第十三條之規定及融資融券契約第五條第二項、第 六條第一項約定處分國揚公司股票，且於國揚公司股票恢復交易時亦未即時處分 ，則原告自難辭無故意或重大過失，職故，原告就本件損害之發生或擴大與有過 失，且應負較重之過失責任，是被告國票證券公司之賠償責任應予免除。六、原告既主張陳世明等十三人實際上未為融資交易，則原告本無融資利息可資收取 ，因而，年息百分之九．七五之融資利率即非原告可得預期之利益，是以，原告 請求依年息百分之九．七五計算所失利益，顯無足取。七、再退步言之，縱被告國票證券公司應賠償原告所受之損害，惟類推適用民法第三 百十二條、第二百十八條之一規定，原告應於被告國票證券公司給付金額範圍內 將融資擔保品即國揚公司股票移轉予被告國票證券公司，被告國票證券公司並得 依民法第一百六十四條規定主張同時履行抗辯權等語置辯。 並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供現金或同面額
之世華銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。參、兩造不爭執之事實：
一、被告國票證券公司於八十五年五月三十日與原告簽訂系爭代理契約。二、被告國票證券公司之營業員即被告甲○○、丙○○自八十七年間起即陸續盜開或 盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶，並將該等帳戶提供予第三人炒作國揚公司 股票。嗣被告甲○○、丙○○利用該等信用交易帳戶，自八十七年五月二十五日 起陸續分批購進國揚公司股票，並製作買賣報告書暨合併交割憑單，再由被告國 票證券公司據以編製彙計表交付原告，致原告撥付如附表所示之款項共計七千六 百八十三萬一千元完成交割。其後因國陽公司股票下跌，經原告向陳世明等十三 人起訴求償，陳世明等十三人乃分別否認有開立系爭信用交易帳戶或進行融資交 易，致原告均受敗訴判決確定。
三、國揚股票於八十七年十一月二十日經台灣證券交易股份有限公司（下稱台灣證券 交易公司）公告停止於集中交易市場買賣。
四、侯西峰已依其與原告簽訂之協議書償還一百九十六萬八千八百零二元。肆、本件之爭點如下：
一、原告之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？二、依系爭代理契約之約定，被告國票證券公司受原告委任之事項為何？就辦理投資 人之融資融券事宜係擔任何種角色？
三、本件原告是否受有損害？原告所受之損害與被告甲○○、丙○○盜開、盜用陳世 明等十三人之信用交易帳戶有無相當因果關係？四、本件有無損益相抵之適用？
五、本件原告有無與有過失？
六、依原告與侯西峰簽訂之協議書，原告可否再向被告國票證券公司請求損害賠償？ 原告得請求之損害額及利息為若干？
七、被告國票證券公司得否主張同時履行抗辯權？伍、茲就前開爭點分述如次：
一、原告之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？ 按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起， 二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。經查，證人即 曾擔任前協和證券公司之執行副總尤錦清證稱：「事件發生後，肇事的營業員甲 ○○、丙○○告訴我，未經客戶同意，將帳戶提供給國揚，買賣自家的股票，後 來謝協理（原告公司謝榮賜協理）來找我將買賣股票的資料給我看，我明確告訴 謝協理，這是營業員自行提供給國揚，與公司無關，所以當時謝協理應該知道， 這些帳戶是被盜用的。後來這些被盜用帳戶其自存的股票賣出後其款項被原告公 司強制留置，經過這些客戶極力抗議，同時國揚透過管道向原告表示上開犯罪的 事實，所以原告公司就不再留置，全額放行」、「國揚是在八十七年十一月三日 股價崩跌，約在十一月上旬時，謝協理即與我密切接觸」、「（問：談的內容是 否有跟謝協理直接言明戶頭被盜用？）有的」等語（參本院九十二年七月八日筆 錄），及證人吳杰於另案即本院九十一年度重訴字第二七四三號損害賠償事件審 理時證稱：「（問：八十九年間甲○○有無找你要找富邦證券人員？）大概是八
十九年五、六月的時侯，因為那時侯新總統就職所以對這個時間特別有印象」、 「就我了解因為八十七年十一月到八十九年五月因富邦金控與張朝翔達成協議所 以沒有對這些人員戶採取法律行動，後來甲○○找我的時侯我們一起找富邦金控 的李茂霖李經理，因為我代表談美式家具案件，富邦代表就是李經理，當天協議 過程，談到這些人頭戶都不知情，：：李經理說當初聲請支付命令是整批的，業 務員用人頭戶讓公司賠了很多錢，當初我有表示意見說國產汽車爆發之前，甲○ ○用這些戶頭買了大量國產車股票，：：當天甲○○還把人頭戶名單拿給李經理 ，李經理當場有收走，：：甲○○所買的股票是國產汽車、國揚、美式家具，每 個人頭戶融資額度都買滿了」等語（參該卷九十二年七月三日筆錄），暨證人即 原告公司之經理李茂霖證稱：「【問：（提示九十一年度重訴字第二七四三號損 害賠償事件九十二年七月三日筆錄）有何竟見？】螢光筆劃的部份當初我是講投 資戶，而非人頭戶。其他沒有意見」等語，足證原告於國揚公司股票崩跌後，即 已知悉陳世明等十三人之信用交易帳戶係遭被告甲○○、丙○○盜開或盜用，則 縱原告可依侵權行為之法律關係請求被告負連帶賠償責任，惟其遲至九十一年十 二月二日始具狀提起本件訴訟，依上開條文所示，原告對被告之侵權行為損害賠 償請求權顯然已罹於時效。
二、依系爭代理契約之約定，被告國票證券公司受原告委任之事項為何？就辦理投資 人之融資融券事宜係擔任何種角色？
（一）按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任 人應負賠償之責任；又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失 時，債務人應與自己之故意或過失負同一責責任，民法第五百四十四條、第二 百二十四條前段分別定有明文。經查，依原告與被告國票證券公司簽訂之系爭 代理契約第一條約定，可知被告國票證券公司負有以善良管理人之注意義務， 為原告處理（一）投資人向原告申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融 券契約：1.向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關 書面資料。2.投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。（二） 投資人融資融券、清償融資號融券、經原告通知追加擔保或處分投資人之擔保 物等事項。（三）投資人與原告間互為有價證券、款項之交付、受領。（四） 與委任事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更 股東名簿之名冊等造送等事務。另被告甲○○、丙○○為被告國票證券公司之 營業員，為其使用人，被告國票證券公司就被告甲○○、丙○○就前揭委任事 務之履行有故意或過失時，被告國票證券公司應與自己之故意或過失負同一責 任。
（二）次查，依證券金融事業管理規則第八條規定，證券金融事業辦理有價證券買賣 融資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人為限。證券金融事業辦理 有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報證期會核定，兩造依 此規定簽訂系爭代理契約，契約前言謂：「為有價證券融資融券業務相關事項 之處理，甲方（即原告）委任乙方（即被告國票證券公司）並授與代理權乙事 ，特約定條款共同遵守如后」，契約第一條第二項約定：「一、委任事項：乙 方應依甲方報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，
以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：：：（二）投資人融資融券、清 償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項」，故系爭代 理契約已明文約定，被告國票證券公司受原告委任之事項包括「投資人融資融 券」、「清償融資融券」、「經原告通知追加擔保或處分投資人之擔保物」等 事項，並無就「投資人融資融券」之事項排除在外，被告國票證券公司抗辯其 僅代原告向投資人追加或處分擔保物，而不包括受任處理「投資人融資融券」 之事務，自無可採。
（三）又查，依系爭代理契約第二條就代理權之授與約定：「甲方就前條第（二）、 （三）之委任事項授與代理權予乙方。」是原告依系爭代理契約，已就委任事 項中之「投資人融資融券」買賣股票事項，授與被告國票證券公司代理權，委 任其代為辦理投資人融資融券事宜。再參酌前開證券金融事業管理規則，將證 券金融事業辦理有價證券買賣融資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委 託人為限，及證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理 契約等事項，均規定於該規則第八條中，此乃為便利投資人買賣股票之同時， 即可辦理融資融券之意旨以觀，被告國票證券公司若未受原告委任並授與代理 權，同時直接為投資人辦理融資融券事宜，則原告實無與被告國票證券公司簽 署系爭代理契約之必要，蓋投資人既未直接與原告有融資、融券之交易，又何 須有被告國票證券公司所主張之其他委任事項存在之餘地。是依系爭代理契約 ，可知原告確實授與被告國票證券公司代理權，由被告國票證券公司代理原告 於投資人買賣股票時，辦理其與投資人間之融資融券事宜，並陳報彙計表以便 原告代向台灣證券交易公司或櫃台買賣中心辦理交割事宜。（四）雖被告國票證券公司另稱其係代理投資人向原告申請融資融券，並未涵蓋以原 告名義代為或代受意思表示等語，惟查，依構成原告與被告國票證券公司代理 契約內容一部之原告公司融資融券業務操作辦法第三條第一項規定：「本公司 （即原告）融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報請證期會核定。」則該 操作辦法中所謂證券商所代理者，應係代理原告，而非代理投資人。另依原告 公司融資融券業務操作辦法第十五條規定：「委託人委託融資買進或融券賣出 ，應填具註有『融資』或『融券』字樣之委託書，成交後代理證券商應核算其 應繳納之融資自備款，或融券保證金及融券手續費，並核對委託人信用帳戶內 融資或融券餘額是否超過規定限額，及填發註有『融資』或『融券』字樣之買 賣報告書交與委託人簽章。」可知投資人透過被告國票證券公司以融資融券之 方式買賣股票時，係先由投資人依其與被告國票證券公司間所訂之契約，委託 被告國票證券公司向集中市場買賣股票，待成交後，再由投資人依其與原告間 所訂之融資融券契約書向代理原告之被告國票證券公司辦理融資融券，經被告 國票證券公司按其成交之價金，核算其融資或融券之金額及數量後，填發註有 「融資」或「融券」字樣之買賣報告書交與委託人簽章後，將資料送交原告， 由原告憑以向台灣證券交易公司、櫃檯中心辦理交割。故投資人透過證券商以 融資融券之方式買賣股票之行為，實際係包含由投資人委託證券商國票證券公 司向集中市場買賣股票，及經由國票證券公司向原告公司辦理融資融券行為二 個交易行為，前者，係依投資人於被告國票證券公司開立股票買賣帳戶契約為
之，而後者，則係依投資人與原告間所訂之融資融券契約書為之，且後者係依 系爭代理契約之約定，由被告國票證券公司以原告代理人之地位與投資人辦理 融資融券事項，此觀融資融券契約書及系爭代理契約即明。因而，被告國票證 券公司辯稱其係受投資人委任，代理投資人向原告辦理融資融券事項云云，亦 無可採。
（五）再查，如前所述，被告國票證券公司之營業員甲○○、丙○○自八十七年五月 二十五日起即陸續盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶，陸續分批購進國揚公 司股票，並製作買賣報告書暨合併交割憑單，再由被告國票證券公司據以編製 彙計表交付原告，致原告撥付如附表所示之款項共計七千六百八十三萬一千元 完成交割，則甲○○、丙○○之行為已違反修正前之證券商負責人與業務人員 管理規則第十六條第一項第八款及第十七款之規定，並因而觸犯刑法第二百十 三條業務登載不實罪，足證被告國票證券公司之使用人在履行系爭代理契約時 ，有故意違法之行為，依民法第二百二十四條前段之規定，被告國票證券公司 應就此故意行為，與自己之故意負同一責任。是以，被告國票證券公司代理原 告處理投資人之融資融券事項，既未盡善良管理人注意義務，即屬違反系爭代 理契約，原告因此所生之損害，被告國票證券公司自應負其責任。三、本件原告是否受有損害？原告所受之損害與被告甲○○、丙○○盜開、盜用陳世 明等十三人之信用交易帳戶有無相當因果關係？（一）查被告甲○○、丙○○盜開、盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶，而以融資 方式買進系爭國揚公司股票，並將此情通知被告國票證券公司負責部門，由該 部門人員憑以製作融資彙計表，復以被告國票證券公司名義將該彙計表送交原 告，原告乃據該融資彙計表，並依融資融券契約第四條第二項約定：「乙方（ 陳世明等十三人）融資之金額，以甲方買進證券之成交價格，按融資比率核貸 之」，將融資款項撥予陳世明等十三人，然陳世明等十三人既未於八十七年間 以融資方式購買系爭國揚股票，則姑不論融資融券契約是否為陳世明等十三人 親自簽立，原告依融資融券契約所為之系爭融資撥款，對陳世明等十三人均不 生借貸款項交付之效力，則原告核撥上開融資款即受有損害，且此與是否提供 擔保品無涉，是被告抗辯原告並未受有損害一語，洵無足採。（二）被告國票證券公司雖又辯稱本件利用人頭戶買賣股票之損害與違反系爭代理契 約並無因果關係云云，然查，原告因被告國票證券公司違反前開系爭代理契約 ，受有陳世明等十三人之融資款未能取回之損害，該損害之發生，實因被告國 票證券公司當時之營業員甲○○、丙○○故意提供人頭帳戶供第三人使用所致 ，蓋若原告知悉有使用人頭帳戶之情形，則不會提供融資供其買賣股票，原告 自無受有無法收回款項之損害，是被告國票證券公司之使用人故意提供人頭帳 戶之違約行為，顯與原告所受之損害有相當因果關係，被告國票證券公司此部 分所辯，亦不足取。
四、本件有無損益相抵之適用？
（一）按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受 之利益，民法第二百十六條之一定有明文。又營利事業所得之計算，以其本年 度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額；應收帳款、
應收票據及各項欠款債權有左列情事之一者，得視為實際發生呆帳損失：一、 因倒閉逃匿、和解或破產之宣告，或其他原因，致債權之一部或全部不能收回 者。二、債權中有逾期兩年，經催收後，未經收取本金或利息者。前項債權於 列入損失後收回者，應就其收回之數額列為收回年度之收益，所得稅法第二十 四條第一項、第四十九條第五項亦有明文。經查，營利事業所得稅之繳納係原 告公司依上開規定繳給國家之稅金，核與本件係因被告國票證券公司違反系爭 代理契約之約定，應對原告所受之損害負債務不履行之賠償責任無涉，且亦非 基於同一原因事實。況原告縱因未能收回上開融資款而將該款項列為損失，因 而減少營利事業所得稅之繳納，然嗣後若經法院判准原告之損害賠償請求而收 回，依上開規定，原告即應將之列為收益，準此，原告即無所謂減免營利事業 所得稅可言。
（二）至於政府為改善金融業經營體質固於八十八年六月二十八日修正加值型及非加 值型營業稅法第十一條規定，將金融業之營業稅稅率由百分之五降至百分之二 ，使金融業於該條文修正後四年內以該減少之百分之三營業稅沖銷逾期債權或 提列備抵呆帳，惟所謂減免營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，亦為原告與 國家間之公法關係，核與本件係因甲○○、丙○○盜開、盜用陳世明等十三人 之信用交易帳戶致原告受有損害，並非基於同一原因事實，此觀該條文之立法 理由係謂：「為有效降低銀行業保險業等之逾期放款比例，改善金融機構經營 體質，爰增訂第二項，明訂銀行業保險業等應自本條文修正施行之日起四年內 ，就修法降低其營業稅稅負之相當金額，依規定沖銷各業逾期債權或提列備抵 呆帳」等語即明。被告國票證券公司就原告因而減免營業稅部分主張損益相抵 ，洵無依據。
（三）又陳世明等十三人既未進行融資交易，原告自無法向其收取融資利率百分之九 ．七五之利息，且本件嗣因國揚公司股票崩跌，陳世明等十三人並以未開立信 用交易帳戶或未融資買進國揚公司股票為由拒付融資款，故原告並未收取任何 融資利息。是以，被告國票證券公司以原告得本於有償之消費借貸關係收取融 資利息，且該融資利息請求權與原告將融資款撥入各該銀行交割帳戶，係基於 同一原因事實所生為由主張損益相抵，尚不足採。再者，原告所受之損害雖得 以融資買進之國揚公司股票作為擔保，但該國揚公司股票迄今仍未賣出，難謂 原告因此而受有任何利益，故原告據此主張損益相抵，亦乏依據。五、本件原告有無與有過失？
（一）查本件之損害與陳世明等十三人之信用及清償能力暨原告核准之融資成數無關 ，蓋縱使陳世明等十三人具有優異之經濟能力，惟前揭信用交易帳戶，既是被 告國票證券公司所屬之營業員，未取得客戶之同意，擅自出借予他人使用，就 此融資融券交易衍生之債務，不知情之客戶亦無清償之義務。至於原告給予多 少融資成數係原告內部之風險控管問題，況且，被告甲○○、丙○○係自八十 七年五月二十五日起至同年九月二十五日止陸續利用陳世明等十三人之信用交 易帳戶購買國揚公司股票，而被告國票證券公司亦自承八十七年九月份之財訊 雜誌方有報導國揚公司財務不佳，則原告在此之前所為之融資即難謂有何過失 。
（二）被告另稱：原告於八十七年十一月九日即知陳世明等十三人之信用交易帳戶內 之融資擔保維持率已低於百分之一百四十時，竟未依證券金融事業管理規則第 十三條之規定及融資融券契約第五條第二項、第六條第一項約定處分國揚公司 股票，且於國揚公司股票恢復交易時亦未即時處分，職故，原告就本件損害自 難辭無故意或重大過失等語，惟查，依原告提出之信用交易應處分擔保品總表 （參原告於九十二年七月八日提出之民事擴張訴之聲明狀所附之附件三所示） ，可知陳世明等十三人應補繳差額之補繳期限分別為八十七年十一月十三日（ 星期五）、十一月十六日、十一月十七日，因前開融資戶未依規定於期限內結 清，原告隨即自八十七年十一月十六日起迄國揚公司股票於八十七年十一月二 十日經台灣證券交易公司公告停止於集中交易市場買賣時為止，陸續通知並委 託被告國票證券公司於該公司在台灣證券交易公司開設之違約專戶（帳號為一 四五四三）賣出國揚公司股票，有本院向台灣證券交易公司查詢，並由該公司 所檢附之交易明細資料附卷可參。則就原告而言，八十七年十一月十三日雖有 部分融資戶之補繳期限已經屆期，但原告隨即於次星期之第一個營業日即八十 七年十一月十六日即委託被告國票證券公司處分擔保品，就時間而言，原告並 無任何遲延之處。至於國揚公司股票雖於八十八年十二月二十四日恢復交易， 惟證券金融事業管理規則第十三條規定：「融資人或融券人未能依第十一條規 定補繳差額，或逾約定日期未能清結時，證券金融事業應即處分其擔保品。」 另融資融券契約第五條第二項、第六條第一項亦僅約定擔保維持率低於百分之 一百四十，而投資人未於期限內補繳差額，或清結融資款等情形，原告應委託 證券商即被告國票證券公司處分擔保品，故若原告於前開情況發生時已委託被 告國票證券公司處分擔保品，則其已盡證券金融事業管理規則第十三條規定及 融資融券契約第五條第二項、第六條第一項約定之義務，難以原告於國揚公司 股票恢復交易時未處分擔保品，即謂原告有過失。況原告因被告甲○○、丙○ ○之不法侵害行為，撥付融資款入陳世明等十三人之帳戶時，損害已然發生， 嗣後原告處分國揚公司股票，目的在彌補損失，不致使損害擴大，故與民法第 二百十七條第一項規定要件不符，被告國票證券公司上開抗辯委無足取。六、依原告與侯西峰簽訂之協議書，原告可否再向被告國票證券公司請求損害賠償？ 原告得請求之損害額及利息為若干？
（一）查依原告與侯西峰簽訂之協議書前言係謂：「為如附表一、二所示人之信用交 易融資債務處理事：：併存之債務承擔人侯西峰先生（以下稱乙方），：：」 ，第一條並約定：「併存之債務承擔標的：一、如附表一所示『國揚實業』股 票之信用交易融資債務本金總額為新台幣（下同）壹億伍仟捌佰捌拾柒萬叁仟 元。：：三、乙方就前兩項之債務為併存之債務承擔，清償本件債務」，可見 原告與侯西峰所簽訂者係約定之併存的債務承擔。而所謂約定之併存債務承擔 係由第三人加入既存之債之關係而為新債務人，其原債務人則仍與債權人繼續 維持原有債之關係。是以，原告雖與侯西峰簽訂上開協議書，並不影響原告對 被告國票證券公司之損害賠償請求權，被告國票證券公司抗辯原告已與侯西峰 達成和解，自不得再對於其他投資人或被告國票證券公司請求損害賠償等語， 核無足採。
（二）次查，原告因被告甲○○、丙○○盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶致撥付 之款項共計七千六百八十三萬一千元，已如前述，則上開金額即屬原告所受之 損害。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無 確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告 時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告 有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率 計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百三十三條第一 項、第二百零三條分別定有明文。本件原告主張其自撥款日起本可依約定之放 款利率收取利息，因被告甲○○、丙○○盜開、盜用陳世明等十三人之信用交 易帳戶，且被告國票證券公司亦未依約盡審核義務，致原告受有上開預期利益 之損失等語。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條固有明文。然所 謂所失利益即消極損害，乃現存財產應增加而未增加之損害。亦即，倘若無責 任原因之事實，即能取得此利益，因有此事實發生，致無此利益可得，是為所 失利益。就本件而言，被告甲○○雖盜開、盜用陳世明等十三人信用交易帳戶 ，再將該等帳戶提供予第三人炒作國陽公司股票，陳世明等十三人並無與原告 簽訂融資融券契約書之意，是縱無被告甲○○、丙○○盜開、盜用之行為，或 被告國票證券公司盡其審核義務，致系爭融資交易無從成立，均不會發生原告 與陳世明等十三人簽訂融資融券契約書之事實，因此，原告亦無按約定放款利 率收取利息之預期利益可言，自亦無所失利益。另本件原告與被告國票證券公 司就上開損害既無約定給付期限，亦無約定利率，揆諸前揭法條所示，被告國 票證券公司自應從起訴狀繕本送達之翌日起始負遲延責任，且依法定利率年息 百分之五計算遲延利息。
（三）再者，原告嗣後雖與侯西峰簽訂協議書，由侯西峰擔任上開融資款之併存債務 承擔人，並於協議書第一條第二項約定：「前項債務自信用交易日起至民國八 十八年四月三十日止，以甲方（即原告）原融資利率計算利息，自本件簽訂之 日起，至本件債務清償完竣之日止，以週年利率百分之八計算之利息」，故侯 西峰固已償還一百九十六萬八千八百零二元，但依被告國票證券公司所不爭執 以本件融資金額七千六百八十三萬一千元占侯西峰應償還之金額二億九千二百 九十三萬八千元（兩次協議書總金額）之比例計算，本件可受償之金額僅為五 十一萬六千四百一十七元，再依前開約定之利率年息百分之八計算，則侯西峰 所償還之金額至多僅能抵償至八十七年十月底所計算之融資利息。據此，侯西 峰所償還之數額並不影響本件判准之金額。至被告國票證券公司雖對上開計算 之利率有意見，惟侯西峰係依其與原告簽訂之協議書償還，自應依協議書之約 定決定抵充之金額，被告國票證券公司自無爭執之餘地。七、被告國票證券公司得否主張同時履行抗辯權？ 按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法 第二百六十四條定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，
倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之 關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給 付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五 十九年台上字第八五○號判例足資參照。本件被告國票證券公司雖主張縱然伊應 賠償原告所受之損害，惟類推適用民法第三百十二條、第二百十八條之一規定， 原告應於伊給付金額範圍內將融資擔保品即國揚公司股票移轉予伊，被告國票證 券公司並依民法第一百六十四條規定主張同時履行抗辯權等語，惟縱被告國票證 券公司得類推適用民法第三百十二條、第二百十八條之一規定，請求原告將國揚 公司股票移轉予被告國票證券公司，但此請求權核與原告基於系爭代理契約及民 法第五百四十四條規定之損害賠償請求權，並非互為對待給付之關係，依前開說 明，被告國票證券公司自不得主張同時履行抗辯。陸、綜上所述，本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。又被告國票證券公司之使 用人即被告甲○○、丙○○既盜開、盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶，並接 受非真正投資人之委託下單，致原告誤信系爭融資交易為真實而撥付七千六百八 十三萬一千元，被告國票證券公司顯係違反善良管理人之注意義務，並致原告受 有損害，則被告國票證券公司自應負損害賠償責任。從而，原告依系爭代理契約 及民法第五百四十四條規定，請求被告國票證券公司給付七千六百八十三萬一千 元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月二十五日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁 回。又本院既依系爭代理契約及民法第五百四十四條規定判准原告之請求，則原 告另依不完全給付及侵權行為之法律關係請求被告國票證券公司給付上揭金額， 即毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、假執行之宣告：
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
捌、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日 民事第五庭法官 林秀圓
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日 書記官 林蓮女
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