臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度重訴字第九五號
原 告 明仁建設股份有限公司
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 沈明達律師
被 告 子○○ 住
丑○○ 住
戊○○ 住
丙○○ 住
乙○○ 住台北市○○街五十巷六號四樓
壬○○ 住
丁○○ 住
庚○○ 住
辛○○ 住
右 九 人
訴訟代理人 呂傳勝律師
被 告 己○○ 住台北市○○○路○段二００號十一樓之七
癸○○ 住
兼 右一人
訴訟代理人 寅○○ 住
右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，於民國九十二年十一月十一日言詞辯論
終結，本院判決如左：
主 文
被告子○○應將桃園縣桃園地政事務所民國八十二年十月十三日桃字第五二六九四號，及民國八十二年十月二十三日桃字第五五八五八號，就坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四五之二二地號土地，面積○點○五六○公頃，應有部分一萬分之五三五七，及應有部分一萬分之四六四三，所為所有權移轉登記塗銷。被告丑○○應將桃園縣桃園地政事務所民國八十一年五月四日桃字第二一九七號，及桃字第二二一九八號，就坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四五之二二地號土地，面積○點○五六○公頃，應有部分一萬分之五三五七，及應有部分一萬分之四六四三，所為所有權移轉登記塗銷。
被告戊○○應將桃園縣桃園地政事務所民國八十年九月二十日桃字第四七八一八號，就坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四五之二二地號土地，面積○點○五六○公頃，應有部分一萬分之四六四三，所為所有權移轉登記塗銷。被告丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、癸○○、己○○、寅○○應就被繼承人徐振耀所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四五之二二地號土地，面積○點○五六○公頃，辦理繼承登記後，將其中所有權一萬分之四八五五，移轉登記與原告。
被告丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、癸○○、己○○、寅○○應連帶給付原告新台幣貳仟玖佰伍拾陸萬柒仟玖佰伍拾貳元，及自民國九十二年二月二十七日起，至前項土地移轉登記與原告之日止，依新台幣壹億肆仟陸佰伍拾叁萬伍
仟元，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、癸○○、己○○、寅○○應連帶給付原告新台幣玖仟肆佰肆拾壹萬柒仟貳佰伍拾貳元。訴訟費用由被告負擔。
本判決第五項於原告以新台幣玖佰捌拾伍萬陸仟元或同面額之中華商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○如以新台幣貳仟玖佰伍拾陸萬柒仟玖佰伍拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文所示。 二、陳述：
㈠所有權移轉登記部分：
⒈被告丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、癸○○、徐 尉翔、寅○○︵下稱丙○○等九人︶之被繼承人徐振耀，於八十年九月 十三日提供所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號︵ 合併前為第一四五之二二及第一四六之二四地號︶土地（下稱系爭土地 ），與原告訂立合作建築房屋契約（下稱合建契約），約定由原告提供 建築基金興建地上十層、地下二層之大樓（下稱系爭大樓），徐振耀可 分得地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓、地下二樓停車位二分之 一，原告可分得地上四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一，並由原告 提供工程保證金新台幣（下同）一千萬元及同額之保證支票一紙，有兩 造均不爭執之合建契約書及土地登記謄本可證。 ⒉徐振耀與原告另立合約書、協議書、承諾書、切結書，其權義仍以原合 建契約為準，徐振耀生前為逃避死亡後應繳之遺產稅，與被告壬○○共 謀，由壬○○使其同學吳義男代書，將系爭土地以不實之買賣為原因「 盤轉」（即輾轉移轉之意）被告戊○○、丑○○名義，再「盤轉」予其 同學即被告子○○名義，並再以子○○為合建分售之地主，與原告另訂 合作出售房地合約書︵下稱合作出售書︶，其權義仍以合建契約為準。 ⒊徐振耀死亡後，即由被告丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、徐宏圖、 庚○○、辛○○等七人繼承（下稱丙○○等七人），其中徐宏圖於九十 年五月九日死亡後，由被告己○○、癸○○、寅○○繼承（下稱己○○ 等三人，與上述六人合稱丙○○等九人），合建契約之權義及系爭土地 產權，應由被告丙○○等九人繼承之。
⒋系爭大樓已建築完成，依合建契約第二條第三款之約定，原告應分得建 物面積與總建物面積比率之基地應有部分、建物坪數及應有基地之應有 部分，經地政機關測量後，詳細面積及應有部分如分算表所示，原告應 分得之基地應有部分，合計為一萬分之四八五五，被告對該分算表並無 意見。依第十一條第㈡項約定，前案被告丙○○等七人應於系爭大樓第 五樓結構體完成時，辦理所有權移轉登記與原告公司，但迄未履行。
⒌徐振耀生前將系爭土地輾轉移轉登記與被告子○○為無效，經鈞院八十 六年度重訴字第二六九號請求土地所有權移轉登記事件判決︵下稱前案 一審判決）認定：徐振耀生前為逃漏死亡後丙○○等七人就系爭土地應 繳之遺產稅，將系爭土地以不實之買賣為原因，陸續「盤轉」被告徐振 發、丑○○名義，再「盤轉」予被告子○○名義，並由被告壬○○委請 訴外人即原告法定代理人之女婿張德仁，提供各該不實買賣之資金流程 ，以為掩飾。
⒍本件訴訟標的之法律關係：
⑴第一項、第二項、第三項聲明，對被告子○○、丑○○、戊○○部分 ，原告代位被告丙○○等九人，依不當得利及無效法律行為回復原狀 之法律關係而為請求，即：
①被告子○○由徐振耀、戊○○、丑○○以不實之買賣為原因，輾轉 移轉所有權登記取得系爭土地受有利益，致使被告丙○○等七人未 能繼承系爭土地受損害，原告依民法第二百四十二條規定，代位被 告丙○○等九人，並遞次上溯代位請求被告戊○○、丑○○、黃秋 雄塗銷所有權移轉登記，返還其利益。
②被告戊○○、丑○○、子○○（下稱戊○○等三人）與徐振耀輾轉 移轉系爭土地登記之合意，係通謀虛偽買賣之意思表示而無效，如 被告子○○主張其間有信託關係，隱藏他項信託法律行為，亦屬規 避法律之消極信託，無效。縱認有效，前案被告丙○○等七人已繼 承該信託關係之權義，有隨時終止之權利，原告自得代位前案被告 丙○○等七人，已於前案向被告戊○○等三人終止信託契約。 ③依不當得利及無效法律行為應回復原狀之法律關係，被告戊○○等 三人應將系爭土地辦理塗銷所有權移轉登記，回復徐振耀名義，而 徐振耀、徐宏圖死亡後，該返還請求權或回復原狀請求權由被告徐 承靖等九人繼承，應於回復徐振耀名義後辦理繼承登記。 ⑵第四項聲明，依合建契約法律關係，被告丙○○等九人依民法第一千 一百四十八條規定繼承合建契約之權義，應履行約定之義務。故請求 辦理繼承登記後，將基地應有部分一萬分之四八五五移轉登記與原告 。
⒎原告於前案一審，先位聲明是被告子○○應辦理所有權移轉登記、返還 不當得利；備位聲明是被告戊○○等三人應辦理塗銷所有權移轉登記， 嗣撤回備位聲明，僅請求先位聲明。前案一審判決原告勝訴。被告等上 訴，台灣高等法院八十九年度重上字第四六四號判決（下稱前案二審判 決），廢棄一審判決，並駁回一審之訴。原告上訴，最高法院九十一年 度台上字第二一七五號裁定（下稱前案三審裁定），維持二審判決，將 原告之上訴駁回而告確定。
⒏前案確定判決意旨，已認定系爭土地輾轉移轉登記與被告戊○○等三人 ，係通謀意思表示無效，應先代位訴請被告子○○、丑○○、戊○○依 序將各自無效之所有權移轉登記全部塗銷，回復為真正權利人徐振耀名
義，原告始可請求被告丙○○等九人辦理繼承登記，再請求履行合建契 約，移轉土地應有部分與原告。
㈡附帶請求損害賠償部分：
⒈被告丙○○等九人應負債務不履行損害賠償之依據： 按債務人不為給付或不為完全給付者，債權人得請求損害賠償。又債務 人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又契約所生債務不 履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請求權之要件， 於契約合法解除後，固無礙於該損害賠償請求權之行使，即於契約未經 合法解除前，苟有債務不能給付、遲延給付，或不完全給付等債務不履 行之事實，仍非不得逕對債務人為損害賠償之請求。 ⒉被告丙○○等九人違反合建契約第十一條第㈡項約定，未將系爭土地應 有部分，於系爭房屋第五樓結構體完成時，辦理所有權移轉登記給原告 ，故原告自得請求損害賠償。
⒊被告丙○○等九人應連帶賠償之範圍：
⑴第五項聲明，即被告如依約履行，原告可辦理房屋及土地所有權應有 部分給訂戶，並代辦銀行抵押貸款後，得收取總價款一億四千六百五 十三萬五千元，因被告債務不履行致原告被訂戶解約退款、賠償，被 告應負損害賠償之責。除被訂戶解約賠償之損害外，原告於八十八年 一月五日完成建物總登記，於八十八年一月九日可完成土地所有權移 轉登記與訂戶，並代辦銀行貸款，應收之總價款一億四千六百五十三 萬五千元，其遲延利息之損失應由被告等負責賠償。茲經地政機關函 復可完成移轉所有權登記與訂戶，及設定抵押權登記與貸款銀行，分 別為三日及一日共四日，以該日數三倍計十二日起算，依法定週年利 率百分之五計算，自八十八年二月十三日至起訴日之九十二年二月二 十六日，四年又十三日之利息損失為二千九百五十六萬七千九百五十 二元（000000000x0.05x4 +000000000x0.05x13/365= 00000000)；以 及自起訴翌日之九十二年二月二十七日後，至被告依約履行移轉系爭 土地與原告之日止之利息損失。
⑵第六項聲明，依原告與訂戶訂立之房屋預定買賣契約書第八條第六項 約定，及被告壬○○以子○○名義與客戶就基地應有部分所訂之預定 土地買賣契約第七條第五款，均有相同之約定，即房屋與基地產權之 買賣應同時生效履行，二者有不可分之並存關係。次依公寓大廈管理 條例第四條第二項規定，建築物不得與其基地所有權之應有部分分離 而為移轉。故就本件建物未能出售而貶值之損失，被告亦應負賠償責 任。原告應分得之樓層已出售房屋共三十戶，除未解約之二戶外，其 餘二十八戶原已售總價款一億四千六百五十三萬五千元，因被告不履 行債務，致被訂戶解約，房地現值經台灣黌達鑑定中心有限公司（下 稱黌達鑑定中心）鑑定後，已解約之二十八戶，僅值五千二百十一萬 七千七百四十八元，故請求被告賠償跌價之損失，計九千四百四十一 萬七千二百五十二元（未出售及未解約部分房地之損失撤回）。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈系爭土地由徐振耀輾轉移轉登記與被告子○○，係通謀之虛偽意思表示 ，均為無效，業經前案一審、二審判決認定在案。就此本案重要爭點， 前案判決理由中之判斷已指明：
⑴依兩造所不爭執之合建契約書所載訂約日期為八十年九月十三日，徐 振耀於八十年九月二十五日，均以買賣為原因，將合併前之第一四六 之二四地號產權全部、合併前之第一四五之二二地號之應有部分萬分 之二九二五移轉登記與被告戊○○，嗣合併為第一四五之二二地號， 徐振耀持有應有部分萬分之五三五七、被告戊○○持有應有部分萬分 之四六四三；然後於八十一年五月九日，徐振耀與被告戊○○均以買 賣為原因，移轉所有權為被告丑○○名義所有。然八十一年九月十七 日徐振耀卻仍與原告立下協議書，第㈣條約定：「乙方（原告）出具 切結，對地主盤轉丑○○，再盤轉子○○，並以其為合建分售之地主 ，除土地增值稅依合建契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙 方負責」，然此時徐振耀已非地主，竟然仍以地主身分簽訂該協議書 ，顯見實際所有權並未移轉。
⑵再合建契約書訂立後，不管系爭土地所有權如何移轉，應由原告繳納 之增值稅或工程保證金，均由張德仁簽發支票交予徐振耀收受。 ⑶且張德仁於台灣台北地方法院八十七年度重訴字第九○五號（下稱另 案）訴請被告丙○○等七人返還代墊之增值稅八百三十萬九千零九十 一元，主張：徐振耀於八十年至八十一年間將系爭土地，經由戊○○ 、丑○○，做不實之買賣，將所有權輾轉移轉登記與子○○，其間多 次向伊借用買賣價款數千萬元，於銀行轉帳做為買賣價款之流程，均 於當天轉還伊，惟為繳納土地增值稅，於八十年九月十三日、十九日 再向伊借用第一筆七百九十一萬零二百八十九元，第二筆八百三十萬 五千零九十一元，均由伊簽發支票給付之，迄未返還等語，應為可採 。
⑷張德仁於前案一審證稱：本件原告所提之明細表、動產買賣契約書二 件各附台銀支票四張、張德仁存摺、張德仁之妻沈琳雯帳單、存摺、 丑○○存摺、子○○存摺、台銀支票四張均影本等證物，均為其匯款 作為買賣資金來源之證明等語，亦為可採。
⑸被告丙○○等七人，均不否認其應繼承徐振耀而為合建契約書之當事 人。
⑹被告丑○○再分別於八十二年十月十五日、同年十月二十九日，均以 買賣為原因，移轉登記予被告子○○所有，然被告子○○於取得系爭 土地前之八十一年六月十五日即與原告簽訂合作出售書，被告就此並 不爭執，被告子○○未取得系爭土地前，衡諸經驗及事實，其並無得 以系爭土地與原告合作之權利可言，足見該合作出售書係應稅法需要 而立，即屬可信，被告丑○○、子○○間以買賣原因之移轉系爭土地 為虛偽。
⑺既然合建契約簽訂後，系爭土地如何移轉，應由出賣人繳納之土地增 值稅，均由張德仁簽發支票交由徐振耀收受，且以其資金供銀行轉帳 作為資金流程之證明，被告亦稱徐振耀盤轉予戊○○，戊○○移轉予 丑○○，丑○○再移轉予子○○，均未給付買賣價金，係屬贈與等語 ，與土地登記簿謄本記載以買賣為原因者不符。 ⑻綜上，系爭土地於合建契約書訂立後之買賣及本於買賣為原因所為之 移轉所有權登記，均屬通謀虛偽之意思表示，依民法第八十七條第一 項，均為無效。
⒉被告等人不得主張原告遲延開工、遲延完工、遲延交屋、施工用料有瑕 疵未改正、及起造人名義未登記為被告或被告指定之人，而拒絕辦理土 地移轉登記，理由如下：
⑴依合建契約第十一條第㈡項之約定，徐振耀（被告亦同）有民法第二 百六十四條第一項但書「自己有先為給付之義務」之情形，自不得拒 絕自己之給付。原告按合建契約第四條約定，依徐振耀指定之黃文彬 建築師申請核發之建造執照及徐振耀輾轉移轉土地所有權與戊○○等 三人，而展期所定期限內開工，被告並無異議。俟原告於八十四年六 月二十一日完成第五樓結構體，徐振耀（被告等）不依合建契約第十 一條第㈡款，辦理土地產權移轉給原告，被告子○○亦拒絕依合作出 售書履行，原告委請律師先後於八十五年六月二十六日、八十六年三 月七日、八十八年四月二十一日函催被告丙○○等七人履約、履勘現 場，並表示系爭大樓因被告不先為給付，暫時無法進行；及請求移轉 登記、返還保證金以辦理交屋手續等意旨，此符合民法第二百六十四 條第一項但書同時履行抗辯權之規定，依同法第二百三十條及合建契 約第七條第㈠項但書第一款，係因可歸責被告之事由，不計算工程逾 期之約定，原告不負遲延給付之責，從而被告拒絕辦理土地移轉登記 ，並無理由。
⑵依合建契約第四條約定，系爭大樓全部工程之完成，「以建照設計圖 為準」，原告已申領使用執照，足證已依建照設計圖完成全部工程。 被告丙○○等七人主張之瑕疵，早已修繕完畢，經證人陳國勇於前案 提出說明書為證。
⑶所謂瑕疵問題，依民法第三百九十八條準用第三百五十四條規定，為 交付時之擔保責任，原告已付五百萬元之擔保金供擔保，被告自不得 對抗原告移轉土地所有權之請求。
⑷徐振耀既應先將系爭土地辦理移轉登記與原告，且依協議書第六項約 定，徐振耀應先成立公司，惟徐振耀並未成立公司，故被告抗辯原告 未將地主分得之房屋交付被告、未將起造人登記為被告之名義，拒絕 土地移轉登記，亦無理由。
⒊合建契約第十一條第㈡項約定：「土地過戶乙方之時間約定第五樓結構 體完成時辦理，但乙方因此取得之基地持分應設定予甲方，至交屋完成 之日始塗銷設定」。惟徐振耀既未於第五樓結構體完成時辦理土地過戶
，原告尚未取得基地持分，則該設定之條件並未成就。被告既未將基地 持分移轉與原告，而系爭大樓已建築完成，自無歸還基地持分問題。 ⒋合建契約第九條約定：「房屋起造人名義，依甲、乙雙方分配由甲乙雙 方自行指定起造人」。協議書第㈥條約定：「建照申請後核發前，甲方 徐振耀應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方原告 應按照第㈠至第㈢條履行」，惟徐振耀迄未依第㈥條之約定成立公司、 決定房屋之產權所有人，原告未能依協議書第㈠、㈡條約定履行，係可 歸責於徐振耀給付不能及被告未先為給付所致。 ⒌合建契約第二條第㈠項約定：「本大樓共計地上十層地下二層，甲方（ 徐振耀）分得壹樓至參樓、玖樓至拾樓；乙方（原告）分得肆樓至捌樓 。地下層部分，甲方分得第壹層全部及雙方各分得第二層機械式雙層停 車位之半數」；同條第㈢項約定：「土地持分以甲乙雙方各自分得之建 物面積與總建物面積比例分配登記持分」。本件原告依建物登記謄本及 測量成果圖所載，建物登記完竣總面積六一七九．二三平方公尺，原告 應分得之建物面積為二九九九．九八平方公尺，換算土地持分為一萬分 之四八五五︵二九九九．九八除以六一七九．二三乘以一萬等於四八五 五︶。
⒍本件為徐振耀提供土地，原告出資建築房屋，建成後房地產權分歸雙方 取得，係土地與房屋之互易。又建築物原始所有權屬於原始建築人即原 告。原告於建築完成後，已依土地登記規則第七十三條第一項規定，提 出使用執照及建物成果圖申請所有權第一次登記。在被告丙○○等九人 依合建契約約定，以系爭土地與原告所建房屋互易，並由原告辦理房屋 所有權移轉登記與被告以前，被告就應分得之房屋，尚未取得所有權， 其仍屬原告產權，原告就該房屋出租以抵償因被告違約所生之損害，乃 屬適法之舉。
⒎況依合建契約第四條約定，一千個日曆天是完成大樓工程，提出申請使 用執照之期限，非交屋之期限，徐振耀既有先移轉土地產權之義務，自 不得以原告逾期限未交屋，拒絕移轉登記為抗辯。 ⒏按當事人對於必要之點，意思一致，契約始能成立，無論其為明示或默 示，總以他方已有意思表示或行為而為一方所瞭解時，方可成立。就買 賣而言，買賣標的及價金為必要之點，就物權之設定而言，何種物權及 設定之範圍或金額為必要之點，雙方意思一致，始能成立。合建契約第 十一條第二項但書，既未記載設定何種物權，亦未記載設定之範圍或金 額，則該附帶契約難謂已經成立。
三、證據：提出合作建築房屋契約書、土地登記謄本、合作出售房地合約書、協 議書、承諾書、切結書、前案一、二、三審判決書各一件、房屋預定 買賣契約書二十九本附土地預定買賣契約書二十四本、發票一百二十 六張、銷貨退回證明單二十九張、存摺影本四張、對帳單四張、何啟 熏律師函二件、桃園郵局三○七號存證信函一件附回執七張（以上均 影本）、桃園縣桃園地政事務所函正本一件、戶籍謄本八件為證，並
聲請訊問證人黃東名，及聲請由黌達鑑定中心就本件房屋及土地於九 十二年二月二十六日起訴時之市價為鑑定。
乙、被告子○○、丑○○、戊○○、丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛 ○○等九人方面：
一、聲明：
㈠請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈡如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。 二、陳述：
㈠已故之徐振耀生前將系爭土地移轉登記與被告戊○○及丑○○，再由徐振 發及丑○○移轉登記與被告子○○，係雙方之合意，並非通謀虛偽意思表 示。原告主張系爭土地係以不實即通謀虛偽意思表示移轉登記而訴請塗銷 ，依「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應 負舉證之責」原則，應由原告負舉證責任。
㈡合建契約第三條第二款約定：「：：倘有施工材料或設備與本約規定之品 質規格不符時，甲方可責令乙方改正之，而乙方應即時改正之，否則因而 所造成之損失概由乙方負責（或照市價三倍現金補償甲方）」；第四條約 定：「乙方應於簽約後三個月內完成規劃設計，並於開工日起一千個日曆 天內完成本大樓全部工程︵以建照設計圖為準︶，並提出申請使用執照」 。然查：
⒈原告於八十年九月十三日與徐振耀訂立合建契約，迄今歷時十一年，超 過四千天，仍未交屋，早逾約定之一千個日曆天。其施工用料有嚴重瑕 疵，雖經被告一再去函知會改正，原告均置不理，亦不交屋。又合建契 約第九條約定：「房屋起造人名義，依甲、乙雙方分配由甲乙雙方自行 指定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之」。惟合建迄今起造 人名義並未登記為被告或其所指定之人，原告違約，不得請求土地之移 轉登記。
⒉合建契約第十一條第㈡項約定：「增值稅全由乙方負擔，但甲方同意辦 理自用住宅優惠稅率，土地過戶乙方之時間約定第五樓結構體完成時辦 理，但乙方因此取得之基地持分應設定予甲方，至交屋完成之日始塗銷 設定，但如乙方無法順利施工或違約時應無條件將取得基地之持分歸還 甲方」。既然原告取得之基地持分應設定予徐振耀，至交屋完成之日始 塗銷設定，則本件原告請求無條件移轉土地登記而未設定予被告，顯與 契約本旨不符，況原告有「無法順利施工」及「嚴重違約」之情事，故 為法所不許。
⒊依合建契約第九條約定，原告應將地主分得之房屋起造人名義登記為地 主或地主所指定之人，惟經請領有關證件始發現，原告竟將地主分得之 第一、二、三、九、十層樓房及地下一層之起造人名義全部登記為原告 ，更將地主分得之房屋全部保存登記為原告所有，且將地主分得之第一 、二樓及地下一層全部出租予ＫＴＶ酒店，嚴重違約，依第十一條第㈡ 項約定，原告不能請求土地持分移轉登記。
⒋合建契約第二條第㈢項約定：「土地持分以甲、乙雙方各自分得之建物 面積與總建物面積比例分配登記持分」，惟原告分得之建物面積、總建 物之面積若干，原告迄未舉證證明，自不得要求系爭土地應有部分一萬 分之四八五五移轉登記與原告；原告所提分算表及依此分算表所算面積 及持分，被告否認，原告應依法舉証。
㈢依合建契約第四、七條約定，原告應於簽約即八十年九月十三日後，三個 月內完成規劃設計，並提出申請建造執照，於建造執照核發後二個月內開 工，開工日起一千個日曆天完成大樓全部工程並通知交屋，如有逾期，每 逾一日乙方應賠償甲方「按甲方分得房屋工程造價千分之一計算，逾三十 日以上則按工程造價千分之二計算」，因此原告應於八十三年十一月十日 前交屋，逾期應負違約賠償責任。被告應分得房屋之造價，依鑑價結果為 五千零六十四萬元，按逾期在三十日內、三十日以上，依千分之一、千分 之二計算，原告應每日賠償被告五萬零六百四十元、十萬一千八百元。茲 原告竟將地主分得之一樓、二樓及地下一層全部出租訴外人黃義煌，租金 額第一年至第五年，分別為每月四十萬元、四十二萬元、四十四萬元、四 十六萬元、四十九萬元，平均每月之租金為四十四萬二千元，原告自八十 四年一月一日起至交付房屋於被告之日止，應按其出租額歷年總額計算， 賠償被告，故原告不得向被告請求本件賠償。
㈣合建契約第十一條第㈡項約定，其真意係恐甲方地主將基地持分移轉登記 與乙方建商後，建商若無法順利施工或違約，為保障地主之權益，約定將 移轉登記與建商之基地持分設定抵押權登記與地主，至交屋完成之日始塗 銷設定，故抵押權之設定金額，應以移轉登記時，該基地持分之公告現值 為準，並以地主為抵押權人。
丙、被告己○○、癸○○、寅○○等三人方面： 被告己○○等三人未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等以前到場所為之聲明及 陳述略以：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。 二、陳述：伊三人為徐振耀之子徐宏圖之繼承人，然系爭土地之所有權人已是被 告子○○，本件應由子○○出面解決。
理 由
一、被告己○○、癸○○、寅○○等三人未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴 訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：其與被告丙○○等九人之被繼承人徐振耀，於八十年九月十三日簽訂 合建契約，由徐振耀提供系爭土地，原告提供資金興建系爭大樓，約定建成後分 配樓層及停車位，且於系爭大樓結構體完成時，徐振耀本應將原告分得之土地應 有部分，以地政機關測量面積如分算表所示將系爭土地之應有部分一萬分之四八 五五，辦理移轉登記與原告所有，詎徐振耀生前未依約履行，竟以通謀虛偽意思 表示之方式，將系爭土地先後移轉登記與被告戊○○等三人名義，其間各次之移 轉實為無效，原告因此代位被告丙○○等九人，請求被告戊○○等三人應為塗銷 所有權移轉登記，或其間如屬隱藏法律關係為信託契約，亦代位終止信託關係，
，以回復為徐振耀名義，被告丙○○等九人並應於辦理繼承登記後，將基地應有 部分移轉登記與原告，並賠償原告所分得房屋已銷售總價一億四千六百五十三萬 五千元未能順利取得之利息損失、及房屋現值跌價之損失等語。被告子○○等九 人則以：徐振耀生前將系爭土地產權先後移轉登記與被告戊○○等三人名義，係 基於雙方之合意，並非通謀虛偽意思表示，而原告未依合建契約履行，有遲延開 工、完工、交屋、施工用料有瑕疵未改正、起造人名義未登記為被告或其指定之 人、原告未同時將土地設定抵押權與被告，拒絕辦理建物所有權移轉登記情事， 原告更將地主應分得房屋出租他人牟利，嚴重違約，原告自不得請求系爭土地之 移轉登記，且因工程遲延，原告應依合約按逾期天數及被告應分得房屋工程造價 之千分之一、千分之二計算損害賠償被告，故原告本件請求無理由等語資為抗辯 。被告己○○等三人則以：系爭土地之所有權人已是被告子○○，應由子○○出 面解決等語抗辯。
三、本件原告主張：⑴被告丙○○等九人之被繼承人徐振耀，於八十年九月十三日提 供所有系爭土地，與原告訂立合建契約，由原告提供建築基金興建系爭大樓，徐 振耀分得地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓、地下二樓停車位二分之一， 原告分得地上四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一，原告並提供工程保證金一 千萬元及同面額之保證支票一紙，交徐振耀收執；⑵爾後原告陸續與徐振耀、被 告子○○簽訂協議書、合作出售書，並出具承諾書、切結書，惟本件系爭大樓之 權義，仍以合建契約書為準；⑶徐振耀死亡後，其遺產應由被告丙○○等七人繼 承，而繼承人之一徐宏圖死亡後，該部分應由被告己○○、癸○○、寅○○三人 繼承，是合建契約之權利義務、系爭土地之權益如認應歸屬徐振耀時，自應由其 全體繼承人即被告丙○○等九人繼承；⑷且系爭大樓已興建完成，並於八十八年 一月五日完成建物所有權總登記，目前登記為原告所有；⑸原告於八十四年六月 二十一日完成第五樓結構體後，曾先後二次函催被告丙○○等九人履行契約等事 實，為被告所不爭執，並有原告所提之合建契約書、合作出售書、承諾書、切結 書、律師函、存證信函及土地、建物登記謄本為證，原告此部分主張堪信為真實 。
四、本件兩造之爭執在於：⑴被告丙○○等九人之被繼承人徐振耀生前將系爭土地移 轉登記與被告戊○○等三人，究係基於雙方之合意而有效，或係通謀虛偽意思表 示而無效；⑵若係無效，徐振耀仍應負契約履行責任，被告丙○○等九人即繼承 此契約上權義；而原告主張履行契約移轉登記，則兩造何方有先為給付之義務， 或係有同時履行抗辯之關係；⑶原告主張被告應賠償系爭土地產權未適時移轉之 利息損失、建物跌價之損失，及被告抗辯因原告未為移轉建物產權致受有損害等 是否可採等項，茲論述如後：
㈠就徐振耀與被告戊○○等三人間系爭土地之歷次移轉是否有效，兩造間之前案請 求土地所有權移轉登記等事件，原告於前案一審先位聲明係請求被告子○○應辦 理所有權移轉登記、返還不當得利；備位聲明為被告戊○○等三人應辦理塗銷所 有權移轉登記；嗣撤回備位聲明，而僅就先位聲明請求，經前案一審判決原告勝 訴。嗣經前案二審判決，廢棄一審判決，並駁回原告一審之訴，再經前案三審裁 定駁回原告上訴而告確定。原告乃再提起本件，並主張前案判決已認定系爭土地
輾轉移轉登記與被告戊○○等三人，係通謀虛偽意思表示無效，原告代位被告丙 ○○等九人，訴請被告子○○、丑○○、戊○○依序將無效之所有權移轉登記全 部塗銷，回復為真正權利人徐振耀名義，並請求被告丙○○等九人辦理繼承登記 ，再請求履行合建契約，移轉土地所有權應有部分與原告，及另請求損害賠償， 此有前案第一、二、三審判決、裁定在卷可參，被告對該事件歷審裁判所引證據 資料並不爭執，惟以：被告戊○○等三人之移轉係基於雙方合意，並非通謀虛偽 意思表示而無效等語抗辯。經查：
⒈「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第八十 七條第一項前段定有明文。依兩造所不爭執之合建契約第六條建築基地與營建 保證約定：「㈠甲方（徐振耀）保證提供之土地，其產權絕對清楚，如有他項 權利設定：：或任何其他糾紛等情事，應由甲方於建築執照申請前負責理清， 其所需費用由甲方自行負擔」；另第十條約定：「乙方（原告）於取得使用執 照並接通外水電時，應以書面通知甲方辦理交屋手續」等語，是兩造之權義係 由徐振耀負責提供土地產權直到原告系爭大樓興建完成，始得依約定分配系爭 大樓有關樓層之房屋。
⒉又系爭土地原為徐振耀於八十年九月二十五日以買賣為原因，將合併前之第一 四六之二四地號產權全部、合併前之第一四五之二二地號之應有部分萬分之二 九二五移轉登記與被告戊○○，嗣合併後為第一四五之二二地號，徐振耀持有 應有部分萬分之五三五七、被告戊○○持有應有部分萬分之四六四三；嗣於八 十一年五月九日，徐振耀與被告戊○○各以買賣為原因，移轉所有權為被告丑 ○○名義所有，被告丑○○再於八十二年十月十五日、同年十月二十九日，均 以買賣為原因，移轉登記與被告子○○名義，此有兩造所不爭執卷附系爭土地 登記謄本可稽。
⒊徐振耀於移轉系爭土地與被告丑○○後之八十一年九月十七日，再與原告簽訂 協議書，其中第㈣條約定：「乙方（原告）出具切結，對地主（徐振耀）盤轉 丑○○、再盤轉子○○，並以其為合建分售之地主，除土地增值稅依合建契約 之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責」；第㈥條約定：「此階段（ 即建照申請後核發前）甲方（徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人， 俟建照核發後，乙方（原告）應按照第㈠條至第㈢條履行」；第㈡條約定：「 乙方（原告）即代甲方（徐振耀）出資做成繳交房屋款項之資金流程，乙方並 應立即開立發票」等語。惟當時徐振耀已將系爭土地以買賣為原因出售，並移 轉登記為被告丑○○所有，其就系爭土地應已無任何權利可言，竟仍以地主之 地位與原告簽訂協議書，並決定分配房屋之所有權人，且要求原告代其出資做 成繳交房屋款項之資金流程。又當時被告丑○○尚未移轉系爭土地與被告子○ ○，徐振耀即可預知一年半後被告丑○○將移轉系爭土地應有部分與子○○， 故堪認系爭土地之各次移轉，仍然在徐振耀掌握之中，其有處分權為實際所有 人，顯與一般買賣情形迴異。
⒋依系爭土地登記謄本所載被告子○○登記土地產權日期觀之，其竟於取得日期 之一年四個月前，即八十一年六月十五日出面與原告簽訂合作出售書，而當時 被告子○○尚未取得系爭土地產權，依一般社會經驗法則，其應無何土地權利
與原告合作銷售，因此原告主張該合作出售書係應徐振耀稅法上需要而簽立， 被告丑○○與子○○間之以買賣為原因之移轉登記實為虛偽等語即屬可採。 ⒌查一般土地買賣之增值稅，向由地主負責繳納，而本件竟由原告法定代理人之 女婿張德仁陸續簽發支票交由徐振耀收受，且移轉所需之價款，亦由張德仁以 其資金供銀行轉帳作為資金流程之證明，此業經張德仁於前案一審到庭證實， 並提出自己及其妻、黃星漩、子○○等人之存摺、支票、帳單、明細表等資料 為證；而被告於前案亦自承徐振耀與被告戊○○等三人之買賣移轉登記，係屬 贈與，均未給付買賣價金等語，與上開土地登記謄本以買賣為原因之記載不符 ，故張德仁之前揭證詞可資採信，再參諸該協議書第㈡條已約定由原告代地主 出資做成繳交房屋款項之資金流程，故被告辯稱係屬贈與云云即無可採。 ⒍綜上，徐振耀於簽訂合建契約後，再就系爭土地與被告戊○○等三人陸續為多 次買賣契約，及本於買賣為原因之所有權移轉登記，均顯示徐振耀與被告戊○ ○等三人明知彼此並無實際買賣系爭土地之意思，而仍為「買賣」之非真意之 合意，自屬通謀虛偽意思表示，依前揭民法第八十七條第一項前段之規定，該 意思表思為無效。又被告對於原告主張被告戊○○等三人之陸續移轉登記係為 節省遺產稅並不否認，僅係爭執並非通謀虛偽意思表示無效而已，故徐振耀與 被告戊○○等三人之意思表示間如有隱藏他項信託關係，亦屬規避法律之消極 信託關係，非屬合法有效，此部分本院認定與前案確定判決所認意旨相同。 ⒎被告於本院審理中對前案確定判決認定被告戊○○等三人所為買賣及輾轉移轉 登記係基於虛偽之意思表示之事實，已表示無意見（本院卷㈠一五三頁參照） 。此外，被告於本院並未提出其於前案最後事實審言詞辯論終結後，有何足資 認定徐振耀與被告戊○○等三人間之買賣、移轉為有效之事由發生，亦未再為 任何之舉證以實其說，故原告上開主張為可採。 ㈡承前，徐振耀與被告戊○○等三人間之買賣與移轉登記既屬無效，則系爭土地實 際上產權仍歸屬於徐振耀所有，被告戊○○等三人之產權登記僅屬形式上消極信 託登記，被告丙○○等九人已繼承其土地產權與合建契約上之權義，其九人如有 怠於行使權利時，原告為保全債權，以自己名義行使其權利，自為民法第二百四 十二條規定所許，故原告自得代位被告丙○○等九人，終止與被告戊○○等三人 之消極信託關係，再為履行契約之請求。被告雖抗辯：原告有開工、完工遲延、 未將應分配房屋之起造人名義登記為被告或其所指定之人名義、施工期限已逾期 甚久之情事云云，惟查：
⒈按民法第二百六十四條第一項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為 對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」。 本件合建契約第十一條第㈡項中段記載：「土地過戶乙方（原告）之時間，約 定第五樓結構體完成時辦理，但乙方因此取得之基地持分應設定予甲方（徐振 耀），至交屋完成之日始塗銷設定，但如乙方無法順利施工或違約時應無條件 將取得基地之持分歸還甲方」等語，由此觀之，「第五層樓結構體完成時」之 時點，徐振耀即應辦理原告應受分配建物相對應之基地應有部分移轉登記，才 由原告再將該基地應有部分提供設定與徐振耀。再者，徐振耀應先為移轉基地 應有部分予原告，爾後才有所謂原告如無法順利施工或違約時，應無條件歸還
基地應有部分之問題；況且，此項時點係先於第四條建築期限與使用執照、第 七條建物完工、第二條及第十條之分配與交屋等時點，而原告主張其已完成本 件系爭大樓之興建，被告亦不爭執，因此徐振耀依民法第二百六十四條第一項 但書規定，即有先為給付基地應有部分移轉登記之義務，已屬明確。至於原告 於受基地之移轉登記後，應設定何種權利與擔保金額多少與徐振耀，係俟後始 需處理之問題，無礙原告得為前開請求。
⒉被告之被繼承人徐振耀既有先為給付之義務，而原告於八十四年六月二十一日 完成第五樓結構體後，曾先後三次於八十五年六月二十六日、八十六年三月七 日及八十八年四月二十一日函催被告丙○○等九人履行契約，被告等仍拒未履 行，依民法第二百三十條及合建契約第七條但書第一款約定，即係因可歸責於 甲方徐振耀之事由致影響營造工程，故其經過時日不作逾期日計算，原告即無 施工、完工遲延之問題，故被告執此抗辯，亦無理由。 ⒊再者，合建契約第九條約定：「房屋起造人名義依雙方之分配由甲、乙雙方自 行指定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之」；協議書第㈥條約定： 「建照申請後核發前，甲方（徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人， 俟建照核發後，乙方（原告）應按照第㈠至第㈢條履行」等語。惟徐振耀及被 告等人迄未依第㈥條之約定成立公司、決定其受分配房屋之產權所有人之事實 ，為被告所不爭執，則原告主張其未能依協議書第㈠、㈡條約定履行，係因可 歸責於徐振耀給付不能及被告未先為給付所致等語，即非無由；且徐振耀及嗣 後繼承其權義之被告丙○○等九人，負有先為移轉基地應有部分與原告之義務
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